STS 1446/2004, 13 de Diciembre de 2004
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2004:8031 |
| Número de Recurso | 1867/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1446/2004 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cuatro.
En los sendos Recursos de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional interpuestos por la representación procesal de los Acusados Leonardo y Luis María, contra la Sentencia nº 463/2003 de fecha 09.05.2003, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 17, en la causa Rollo 10/2003, dimanante de las Diligencias Previas 5850/2002 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Madrid, contra aquéllos y otros, por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte EL MINISTERIO FISCAL y han estado dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Dña Raquel Gómez Sánchez y D. José-Andrés Peralto de la Torre, respectivamente.
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El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Madrid incoó las Diligencias Previas 4321/2002 en virtud de atestado por presunto delito de robo con violencia e intimidación y contra la salud pública, después convertidas en Diligencias Previas 5850/2002, contra Leonardo, Luis María y otros; y se elevó al causa a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, que, una vez celebrado juicio oral, dictó en el Rollo 10/2003 la Sentencia nº 463/2003 de fecha 09.05.2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente probado que el día veinte de agosto del año dos mil dos, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, autorizados por auto de esa fecha, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 45 de los de Madrid, registraron la vivienda sita en el piso NUM000 (puerta NUM001) del portal número NUM000 del edificio número NUM002 de la CALLE000, en Madrid.- Allí vivían Luis María, Marcelino, Luis Andrés y Eduardo, nacidos, respectivamente, el diez de octubre de mil novecientos setenta y seis, el primero de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, el doce de octubre de mil novecientos ochenta y el veintidós de agosto de mil novecientos setenta y ocho.- En el dormitorio de Luis María, tenía, éste, guardadas en una cómoda, una bolsa conteniendo diez gramos y ciento diecinueve miligramos de cocaína, al treinta y uno por ciento de pureza, y otras once bolsas, conteniendo , en total, siete gramos de ciento cincuenta y tres miligramos de cocaína al cuarenta y seis por ciento de pureza; todo ello, dispuesto para su venta a terceras personas. Tenía además una bolsa conteniendo veintinueve gramos y seiscientos setenta y cinco centigramos de fenacitina, sustancia susceptible de ser mezclada con la cocaína.- Luis María tenía igualmente cuatrocientos cincuenta euros.- A las veinte horas de ese mismo día, fue detenido Leonardo, nacido el veintitrés de junio de mil novecientos setenta y ocho, quien se dirigía a la vivienda registrada. Llevaba en su poder setecientos ochenta euros y once gramos y seiscientos setenta y cinco miligramos de cocaína, al 43,1 por ciento de pureza, destinados a su venta a terceras personas. El precio del total de la cocaína encontrada en el mercado clandestino se calcula en mil ochocientos noventa y tres euros con setenta y dos céntimos".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que debemos condenar y, en consecuencia, condenamos, a cada uno de los acusados, Luis María y Leonardo, ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres años de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de treinta y dos mil euros (con advertencia de responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago total o parcial, por insolvencia, consciente en un día de privación de libertad por cada dos mil euros; y al pago (también cada uno de ellos) de una quinta parte de las costas del juicio.- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción. Debemos absolver y absolvemos, del mismo delito, a Marcelino, Luis Andrés, Eduardo, declarando de oficio las tres quintas partes de las costas del juicio.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a los condenados, la totalidad el tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.- Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia de los condenados.- Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recursos de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales".
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Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon sendos Recursos de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones legales de los Acusados Leonardo y Luis María, respectivamente, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los correspondientes Recursos.
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Los sendos Recursos de Casación formulados por las representaciones procesales de los Acusados Leonardo y Luis María, se basan en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
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Recurso de Leonardo: Unico.-Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr., y nº 4 del artículo 5 LOPJ, en relación con el artículo 24.2 CE por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, e infracción de Ley al amparo del art. 849.1º, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
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Recurso de Luis María: Unico.-Por infracción de Ley, de conformidad con el artículo 849 de la LECr., al haberse infringido el artículo 24 de la CE, por infracción del principio de presunción de inocencia y por indebida aplicación del art. 368 CP.
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Instruido el MINISTERIO FISCAL de los sendos Recursos interpuestos, los impugnó en sus únicos motivos; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento del Fallo, se celebraron la votación y deliberación prevenidas el 30/11/2004.
RECURSO DE Luis María.
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Luis María interpone recurso de casación, al amparo del art. 849 -sic- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución Española (CE). Todo ello centrado en que no ha existido prueba de que la droga que Luis María poseía estuviera destinada al tráfico.
Debemos prescindir del segundo apartado de los Fundamentos de Derecho, cuya presencia se debe indudablemente a un error de composición, por cuanto alude a hecho totalmente ajeno al enjuiciado.
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La sentencia expone cómo ha sido probado directamente que Luis María poseía diecisiete gramos de cocaína de pureza media; y que era consumidor habitual de cocaína; extremo éste en que no se aparta del informe de los peritos del SAJIAD que el impugnante cita como base para apreciar error en la apreciación de la prueba.
La sentencia explica que el hallazgo, también directamente probado, de recortes redondos de plástico negro, adecuados para confeccionar bolsitas y del mismo material que los que contenían la cocaína, unido a que Luis María no diera explicación satisfactoria sobre el destino de esos recortes, lleva a la conclusión de que Luis María dedicaba cocaína al tráfico.
Como en esa inferencia no se aprecia quebrantamiento de pauta derivada de la experiencia general, de regla de la Lógica o de norma o principio de otra ciencia, no sólo ha de entenderse enervada la presunción de inocencia sino también correctamente cumplido el deber de motivación derivado de los arts. 120 y 9.3 CE (véanse sentencias del 26.06.2000 y 18.01.2001). Sin que, por lo demás y, en su explicación, se haya apartado la sentencia del informe toxicológico sobre la fenaticina también hallada en poder de Luis María.
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Debiendo ser mantenido, según queda expuesto, el factum de la sentencia, no cabe estimar infringido el art. 368 CP.
RECURSO DE Leonardo.
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Leonardo interpone su recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr., y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en relación con el 24.2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, por indebida aplicación del art. 368 CP.
Parte el recurrente de que siempre él, Leonardo, ha reconocido la posesión de la cocaína, pero pone de manifiesto que la sentencia en el factum se refiere a 11,675 gramos, mientras que en el fundamento jurídico habla de más de 15 gramos de cocaína. Ciertamente que es de advertir tal divergencia, quizá atribuible a que el mismo Leonardo hable de 15 gramos y el informe pericial de 15,675 gramos; pero la diferencia resulta, en el presente caso, indiferente en orden a si la cantidad poseída era suficiente para inferir el destino al tráfico, aunque sí lo sea a la hora de individualizar la pena, para lo que la Audiencia ha tomado el peso inferior.
Critica el recurrente que en la sentencia se diga que el análisis farmacológico fuera asumido "sin reserva ni protesta" . Concierna o no tal frase a otro error de composición, lo cierto, según la constancia procesal de lo actuado, es que la Defensa de Leonardo pidió que compareciera al juicio el perito que había emitido informe durante la instrucción; pero no es menos cierto que la Audiencia admitió tal medio probatorio y que el perito acudió efectivamente a la vista del juicio.
También aduce el recurrente que, como el Tribunal muestra dudas acerca de la drogrodependencia de Leonardo, debió haber aplicado el principio in dubio pro reo, para concluir que la droga era para su consumo. Lo que hace el Tribunal no es dudar sin ajustarse a la realidad de lo probado en autos, pues, si bien afirmó Leonardo que era consumidor habitual de cocaína, y los peritos del SAJIAD informaron que Leonardo presentaba criterios de abuso de cocaína y hachís y que, el 15.10.2002, la analítica de su orina presentaba resultados positivos a esas drogas, la Audiencia atiende también a otros medios y componentes probatorios para llegar al convencimiento de que la cocaína que este acusado llevaba encima estaba destinada al tráfico.
Además explica la Audiencia que:
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Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía atestiguaron que Leonardo al ser interceptados, les dijo que iba a comprar droga, lo que resulta en principio contradictorio con que ya la llevara encima. El recurrente impugna esos testimonios, porque no aparece que los policías hicieran constar inicialmente tal manifestación de Leonardo; pero los agentes fueron sometidos a los principios del juicio oral, y no es anormal que omitieran inicialmente en el atestado aquel extremo, ya que fue, tras el traslado de Leonardo a la Comisaría, cuando, en un cacheo, le fue encontrada la cocaína que escondía.
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Leonardo llevaba la droga oculta.
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Leonardo tenía consigo 780 euros, suma que, unida a los 450 euros que el acusado dice que se acababa de gastar en la compra de la droga, excedía de lo que su supuesta empleadora, testigo de la Defensa, ha manifestado que le había abonado a Leonardo, el mismo día 20 de agosto por el salario de la mensualidad de ese mes, aun no vencida.
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De nuevo encontramos que en la inferencia llevada a cabo por el Tribunal no se aprecia vulneración de pauta derivada de la experiencia general, de regla de la Lógica o de principio o norma de otra ciencia; y la presunción de inocencia aparece fundada y movidamente enervada.
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Debiendo ser mantenido, también en cuanto a Leonardo, el factum de la sentencia, no cabe estimar la impugnación que denuncia la aplicación indebida del art. 368 CP sin respetar aquel factum.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, han interpuesto Luis María y Leonardo contra la sentencia dictada, el 09.05.2003, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, en causa contra aquéllos seguida por delito contra la salud pública. Y se condena a los impugnantes al pago de las costas de sus respectivos recursos.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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