STS, 26 de Mayo de 1998

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso1702/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución26 de Mayo de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Millán, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Tercera, que le condenó, por un delito de robo, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. García Gutiérrez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de San Bartolomé de Tirajana, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 779 de 1997, contra el acusado Millány, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha tres de Julio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Expresamente se declaran como tales los siguientes:

    "Sobre las 1,30 horas del día 4 de marzo de 1.997, el acusado Millán, nacido el 29 de noviembre de 1.968, D.N.I. NUM000, y condenado en sentencias del año 1.992 por dos delitos de robo, cuando transitaba por el Paseo Costa Canaria de Playa del Inglés (San Bartolomé de Tirajana), abordó por la espalda al ciudadano sueco Rodrigo, colocándole en el cuello un mechero sin el capuchón superior, con el que le causó una erosión en dicha zona de carácter leve, y sustrayéndole tres mil pesetas.

    Inmediatamente fue detenido por Agentes de la Policía Local, que le ocuparon el mechero y las tres mil pesetas, que fueron reintegradas a su dueño.

    El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día de autos hasta la fecha". >>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Millán, como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia, a la pena de prisión de un año y diez meses, y como criminalmente responsable de una falta de lesiones, a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de 500 pesetas, haciendo constar que el impago determinará una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, que podrán cumplirse en arrestos de fin de semana.

    Así mismo, por vía de responsabilidad civil, se le condena a que abone a Rodrigo, la suma de diez mil pesetas, con aplicación de lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponiéndole igualmente el abono de las costas procesales.

    Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el auto dictado a tal fin por el Instructor en fecha 11 de junio de 1.997.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión y responsabilidad personal que se impone, abonamos al acusado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación. >>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del procesado Millán, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Millán, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por errónea aplicación del artículo 22.8 del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por errónea aplicación del artículo 242 del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 20.2 del Código Penal de 1995.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos del recurso, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de Mayo de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La forma con que se llevó a efecto el robo con violencia de ahora ha suscitado la base fundamental de la discordia casacional, al menos en lo que se refiere al tipo penal del artículo 242.1 del Código Penal en su relación con el 242.3, delito que, con la concurrencia de una agravante, fue considerado únicamente en grado de tentativa. Es tal agravante de reincidencia la que desde otra perspectiva adquiere aquí relevante importancia al suscitarse en el recurso la inexistencia de la misma.

El acusado, como arma o instrumento intimidatorio, utilizó "un mechero sin el capuchón superior" que colocó en el cuello de la víctima, por la parte posterior, con lo que causó una erosión coincidente en su dibujo con el referido instrumento.

SEGUNDO

El primer motivo por la vía del artículo 849.1 procedimental o infracción de Ley denuncia la aplicación indebida de la agravante de reincidencia, artículo 22.8 del Código conforme al cual, aparte de que la condena anterior ha de ser por un delito comprendido en el mismo título siempre que sea de la misma naturaleza, no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieron serlo.

Es evidente que el nuevo Código si de un lado amplia su contexto al hacer referencia al título en vez del capítulo de la legislación anterior, de otro restringe la reincidencia al exigir, de manera ciertamente imprecisa, que solo se generará la agravante si el antecedente se refiere, como se ha dicho, a un delito de análoga naturaleza.

Pero sobre tales advertencias, ha de matizarse también que la expresión "condenado ejecutoriamente" supone que al cometerse el nuevo delito, la sentencia anterior sea ejecutoria, es decir firme conforme al artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aun cuando no se haya cumplido la pena, todo lo cual se determinará por la certificación oportuna, no sometida a caducidad, del Registro Central de Penados, al que solo tienen acceso las sentencias firmes.

TERCERO

Mas lo importante, dentro del ámbito casacional, es que en la sentencia impugnada deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del repetido artículo 849.1, pueda la Sala Segunda acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de igual ley procedimental, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa, implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.

Como dicen entre otras las Sentencias de 25 de marzo y 29 de febrero de 1996, todos esos datos (fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha del acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva y remisión condicional o periodo de suspensión también en su caso), han de constar en el "factum", por cuanto que la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste al más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 constitucional.

En el presente supuesto únicamente se dice que el acusado fue "condenado en sentencias del año 1992 por dos delitos de robo", expresión sucinta e incompleta porque a su través difícil se hace conocer las posibilidades que el artículo 136 del Código de 1995, anterior artículo 118, ofrece en cuanto a la cancelación de los antecedentes delictivos, si en teoría caben toda clase de especulaciones a la hora de hacer los cómputos necesarios en referencia a unos nuevos delitos cometidos en marzo de 1997.

El motivo se ha de estimar. Las serias dudas que tales imprecisiones conllevan, obligan a ello. Por no saberse ni siquiera se hace constar la duración de las penas impuestas que es determinante en la observación de los términos del repetido artículo 136.

CUARTO

El segundo motivo es confuso. De un lado porque a su través se dedica a criticar la actuación del Fiscal cuando en la vista oral modificó sus conclusiones provisionales para eliminar el subtipo agravado del artículo 242.2 del Código, olvidando que en cualquier caso la casación supone exclusivamente rebatir de algún modo la resolución dictada por los jueces. De otro porque conjuntamente parece que, junto a su particular criterio en orden a la pena que corresponde, denuncia la indebida inaplicación del artículo 242.3 al principio citado.

El motivo se ha de desestimar. Sin perjuicio de que la nueva pena a imponer, al estimarse el motivo anterior, se determinará en la segunda sentencia, es lo cierto que ya la Audiencia razonó acertadamente la causa o la razón de no aplicar el susodicho artículo 242.3. La víctima no pudo ver el objeto con que se le presionaba en el cuello, pues la acción tenía lugar a sus espaldas. Tal opresión determinó la lógica intimidación aún desconociendo o precisamente por desconocer el objeto con que se le estaba amenazando.

No se olvide además que la intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad, razón por la cual ha de acudirse al supuesto de caso concreto y a las circunstancias fácticas concurrentes de razonable valoración (Sentencias de 9 de octubre y 2 de junio de 1992). Para completar el entorno de la intimidación, por lo que al caso de ahora se refiere, no puede olvidarse que la intimidación implica un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario (Sentencias de 22 de mayo de 1992 y 25 de septiembre de 1991), y ahora no cabe duda que, tal y como acontecieron los hechos, la imaginación legítimamente autorizaba a la víctima a creer la inminencia de algún mal transcendente.

Por último ha de consignarse que el artículo 242.3 supone el ejercicio de una facultad discrecional de los jueces, discreccionalidad de primer grado de difícil acceso a la casación. La discrecionalidad máxima no está sometida a control de superior prevalencia. Nunca debe suponer arbitrariedad porque su límite se encuentra en la no infracción de la legalidad o en la no producción de error en la valoración o quebrantamiento de las bases imprescindibles para la vigencia del precepto. Otra cosa son las discrecionalidades de segundo grado que con apoyo en distintas apreciaciones subjetivas, según las circunstancias fácticas, comportan los muy numerosos juicios de valor sometidos a la casación (Sentencias de 25 de octubre de 1993 y 29 de junio de 1985).

QUINTO

Finalmente también ha de rechazarse el tercer motivo que pretende la aplicación de la eximente completa del artículo 202 del Código Penal.

La reclamación debió ser inadmitida en su momento al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley procesal penal. Carece en absoluto de fundamento no solo porque el hecho probado no permite aquí acoger el síndrome de abstinencia que se propugna, en tanto que la falta de respeto a ese hecho probado ya de por sí originaria la directa inadmisión, ahora desestimación, del artículo 884.3 procedimental, sino también porque se trataría de una cuestión nueva que, en contra de las previsiones casacionales de la jurisprudencia penal, se quiere traer a colación, "per saltum", por encima de lo que la buena fe procesal comporta, siendo así que, según la resolución impugnada, tal cuestión ni siquiera se planteó en la calificación definitiva de la defensa.

El síndrome de abstinencia, que nada tiene que ver con la crisis de ansiedad (ver la Sentencia de 24 de mayo de 1995), representa una grave limitación para quien sufre en su persona, de manera explosiva y en ausencia de un adecuado tratamiento médico, las consecuencias de un profundo hábito, de una grave toxicomanía, que precisa ya de la continua ingestión del alucinógeno, cuya interrupción por las causas que fueren, lleva a quien lo padece al mayor de los desequilibrios. Ninguna alegación, ninguna prueba permitiría en cualquier caso acudir a tal situación. El síndrome supone la dependencia a un vicio, a un hábito, a una querencia física y psíquica, que de alguna forma doblega la mente. Ni siquiera cabría hablar de una crisis de ansiedad que supone una situación de intranquilidad, de desasosiego o de inseguridad, como consecuencia de múltiples causas, incluso patológicas, que por lo común no inciden sobre las facultades intelectivas y volitivas pues se proyectan en la personalidad tal si fueron simples alteraciones caracteriológicas.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por estimación del primer motivo AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Millán, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Tercera, con fecha tres de Julio de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo, por delito de robo, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 1 de San Bartolomé de Tirajana, con el número 779 de 1997, y seguida ante a la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, por delito de robo, contra el procesado Millán, con D.N.I. Nº NUM000, nacido en Santander el 29-11-1968, hijo de Juan Pedroy de Filomena, de estado casado, de profesión freganchín, con instrucción y con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 4 de marzo de 1.997, y en cuya situación continúa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha tres de Julio de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por las razones dichas, no ha lugar a tener en cuenta la agravante de reincidencia, imponiéndose ahora la pena de acuerdo con los artículos 62, 70 y 242.1 del Código Penal.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Millán, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión, ratificándose los demás pronunciamientos de la casada no incompatibles con lo que aquí se acuerda, y sin perjuicio de la pena ya impuesta por una falta de lesiones. Comuníquese esta resolución urgentemente, vía fax, a la Audiencia a los efectos que procedan en orden a la situación personal del acusado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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