STS 273/1999, 18 de Febrero de 1999

Ponente:D. CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:114/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:273/1999
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ROBO Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. Habida cuenta que no se ha acreditado ni aclarado por los peritos la posibilidad de acceder y obtener los medios adecuados para poner en funcionamiento la única recámara que se consiguió disparar, debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia ante la falta de acreditamiento del normal funcionamiento del revólver en el estado en que se encontraba cuando fue intervenido, ya que para la existencia del tipo penal se hace preciso que el arma tenga una evidente idoneidad para el disparo, de tal manera que el peligro abstracto o general pueda verse concretado en cualquier momento mediante el uso eficaz y potencialmente peligroso del arma. En primera instancia se condena al acusado. Se estima en parte la casación.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por Fátima, Bartoloméy Carlos Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia que condenó a los dos primeros por delitos de robo y tenencia ilícita de armas, y al último por delito de receptación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, la primera por la Procuradora Sra. Ferrer Santos, y los otros dos por la Procuradora Sra. de la Torre Cilleros. La acusada Marí Joseha desistido del recurso inicialmente formalizado. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Sagunto instruyó Procedimiento Abreviado con el número 18/97, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 26 de septiembre de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que los acusados Bartolomé, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 24.06.94 por un delito de utilización ilegítima de vehículo a motor y por otro delito contra la seguridad del tráfico; Fátima, mayor de dad y carente de antecedentes penales y Marí Jose, de 17 años de edad y carente de antecedentes penales, puestos todos ellos de común y previo acuerdo y con evidente ánimo de enriquecimiento ilícito, realizaron los siguientes hechos:.- Sobre las 3,00 horas del día 27 de febrero de 1997 se dirigieron a la gasolinera sita en la Avd. DIRECCION001de Sagunto, frente a la estación de DIRECCION002, propiedad de Luis Pabloy mientras la acusada Fátimase quedaba vigilando en un esquina, los otros dos acusados penetraron en el interior, portando el acusado Bartoloméun pasamontañas en la cabeza y un revólver marca F.Llpietta modelo Coltman en perfecto estado de conservación y funcionamiento, sin número de serie, revólver cuya posesión era compartida por los tres acusados, quienes carecían de la oportuna guía y licencia para su legal posesión, mientras la acusada Marí Josecubriendo su rostro con un pasamontañas para evitar ser identificada, esgrimía un cuchillo. Una vez en el interior, y tras amedrentar con sus armas a los allí presentes, a Luis Miguel, empleado del establecimiento, a Francisca, a Rubény a otra persona cliente de la estación de servicio, consiguieron hacer suyas 20.907.- pesetas que llevaba Luis Miguelde la recaudación y 10.000.- pesetas que sustrajeron a Rubén, dándose seguidamente a la fuga, dirigiéndose al domicilio del también acusado Carlos Francisco, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencias de fecha 27.01.93 por delito de robo; el 5.06.95 por un delito de hurto y el 24.11.95 por un delito de quebrantamiento de condena, a quien Bartolomé, Fátimay Marí Jose, comentaron los hechos que acababan de realizar, pidiendo Bartoloméy Fátimaa Carlos Franciscoque les llevase en su vehículo a Valencia a comprar droga, a lo que este accedió, ya que le dijeron que le darían dinero para pagarle gasolina y para droga, cosa que así sucedió, ya que de todo lo sustraido le entregaron 1.000.- pesetas para la gasolina y una vez en Valencia, le ofrecieron una dosis de heroína, aceptándola Carlos Francisco, al igual que el dinero mencionado, con perfecto conocimiento de su procedencia ilícita.- Sobre las 10,50 horas del mismo día 27 de febrero de 1.999, los acusados Bartolomé, Fátimay Marí Jose, se dirigieron a los recreativos sitos en la calle DIRECCION000nº NUM000y NUM001de Sangunto, propiedad de Leonardoy una vez allí y tras colocarse Bartoloméunas gafas de sol y una gorra y las otras dos acusadas un pasamontañas negro cada uno con el fin de evitar ser reconocidas y portando Bartoloméel mismo revólver indicado anteriormente y una bolsa de deporte con, entre otras cosas, dos destornilladores, un formón, un escarpe, un martillo y una navaja, penetraron en el lugar donde se encontraban el propietario Leonardo, Rodrigoy Ildefonso, este último empleado del local, dirigiéndose el acusado Bartoloméa los mencionados diciendo: "dadme el dinero", comenzando a manipular las máquinas que en el lugar había con los objetos que llevaba en la bolsa de deporte, apoderándose de todas las monedas que encontró, al igual que de 9.000.- pesetas en billetes que sustrajo de la cartera de Leonardo, en total 388.225.- pesetas y produciendo daños en las máquinas que no han sido tasados y a cuya indemnización renuncia el perjudicado.- En este momento se acercó al lugar el Policía Local de Sagunto nº NUM002, avisado por un empleado de los recreativos de que algo sospechosos estaba ocurriendo en los mismos, ya que resultaba extraño que los recreativos tuvieran las persianas bajadas.- Dicho Policía Local se acercó a los recreativos pidiendo previamente ayuda a la gente que allí se encontraba, diciendo que avisaran a la Policía. Los acusados, al verse sorprendidos, intentaron huir, iniciándose un forcejeo entre el acusado Bartoloméy el Policía Local, momentos en el que la acusada Marí Jose, se abalanzó sobre el Agente de la Autoridad golpeando al mismo en la parte de detrás, concretamente en la cabeza, con el revólver que en esos momentos tenía la misma, causándole una herida inciso contusa en la región occipital, que precisó, además de una cura local, un punto de sutura, tardando en curar sin secuelas dichas lesiones 7 días, de los cuales estuvo la víctima incapacitada 1 día para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.- Asimismo, y como consecuencia del forcejeo y el golpe, el Policía Local sufrió desperfectos en su vestimenta, tasados en 8.700.- pesetas (Folio 114).- El acusado Bartolomélogró ser detenido en el lugar incautándose la totalidad del dinero sustraído, que se entregó a su titular en calidad de depósito provisional. Las acusadas Fátimay Marí Josehuyeron del lugar con el revólver, el cuchillo y los pasamontañas, siendo detenidas posteriormente y entregando a los Agentes las armas y los pasamontañas".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Primero.- Condenar al acusado Bartolomécomo criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal; de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 564.1 primera y 2 primera del Código Penal y de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 en grado de tentativa de los artículos 15.1 y 16.1 del Código Penal.- Condenar a la acusada Fátimacomo criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal; de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 564.1 primera y 2 primera del Código Penal y de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 en grado de tentativa de los artículos 15.1 y 16.1 del Código Penal.- Condenar a la acusada Marí Josecomo criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal; de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículos 564.1 primera y 2 primera del Código Penal; de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 en grado de tentativa de los artículos 15.1 y 16.1 del Código Penal; de un delito de atentado de los artículos 550 y 551.1 del Código Penal y de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal.- Y condenar al acusado Carlos Franciscocomo criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de receptación de los artículos 298.1 del Código Penal.- Segundo.- Apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal, en cuanto a :- Bartolomé, concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal y la agravante de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal, respecto a los dos delitos de robo con intimidación.- Fátima, concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal, respecto a los dos delitos de robo con intimidación.- Marí Jose, concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal, respecto a los dos delitos de robo con intimidación y la circunstancia atenuante de menor de edad, del artículo 9.3ª en relación con el artículo 65 del Código Penal (texto refundido de 1973), en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Final Séptima del Código Penal vigente, respecto a todos los delitos cometidos por esta acusada.- Y Carlos Francisco, concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, respecto al delito de receptación por él cometido.- Tercero.- Imponer las siguientes penas: .- A Bartolomé, por el delito de robo con intimidación a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión; por el delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de DOS AÑOS de prisión y por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa a la pena TRES AÑOS de prisión.- A Fátima, por el delito de robo con intimidación a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DIA de prisión; por el delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de DOS AÑOS de prisión y por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa a la pena de DOS AÑOS Y OCHO MESES de prisión.- A Marí Jose, por el delito de robo con intimidación a la pena de DOS AÑOS, OCHO MESES de prisión; por el delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de UN AÑO de prisión; por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión; por el delito de atentado a la pena de SIETE MESES de prisión y por el delito de lesiones a la pena de CUATRO MESES de prisión sustituibles por TREINTA Y DOS arresto de fin de semana.- Y a Carlos Francisco, por el delito de receptación a la pena de UN AÑOS TRES MESES Y UN DIA de prisión.- Cuarto.- Imponer a los acusados el pago de las costas procesales por partes iguales, y a que por vía de responsabilidad civil, los acusados Bartolomé, Marí Josey Fátimadeberán indemnizar conjunta y solidariamente a Luis Pabloen 20.907.- pesetas y a Rubénen 10.000.- pesetas, cantidades ambas que sustrajeron en el robo de la gasolinera.- Asimismo Marí Josedeberá indemnizar al Policía Local nº NUM002de Sagunto en 32.000.- pesetas por las lesiones inferidas y en 8.700.- pesetas por los desperfectos ocasionadas en su vestimenta. Dése el destino legal correspondiente al revolver y demás objetos intervenidos.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen, abonamos a los acusados Bartolomé, Fátimay Marí Josetodo el tiempo que han permanecido privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieren absorbido por otras".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el corrrespondiente rollo y formalizándose los recursos, habiendo desistido la acusada Marí Josedel recurso inicialmente formalizado.

  4. - El recurso interpuesto por Fátimase basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaraban probados. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción por falta de aplicación del artículo 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción por aplicación indebida del artículo 564 del Código Penal, así como de los artículos 10 y 14 de dicho texto legal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 564.2.1ª del Código Penal, y falta de aplicación de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción por falta de aplicación de los artículos 120.3 y 24.2 de la Constitución, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción por aplicación indebida de los artículos 237 y 241 del Código Penal, aplicación indebida del artículo 28 e inaplicación del artículo 29, de dicho texto legal. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Noveno.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse penado por un delito más grave del que había sido objeto de la acusación sin que el Tribunal hubiera procedido previamente como determina el artículo 733. Décimo.- En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados. Undécimo.- En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción por falta de aplicación del artículo 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción por aplicación indebida de los artículos 28 y 242 del Código Penal, así como falta de aplicación de los artículos 29 y 63 de dicho texto legal. Duodécimo.- En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 242.2 del Código Penal. Decimotercero.- En el decimotercero motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 21.1 de la Constitución y 68 y 242 del Código penal y violación del artículo 24.1 de la Constitución por entender que se ha producido indefensión. Decimocuarto.- En el decimocuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    El recurso interpuesto por Bartolomése basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    El recurso interpuesto por Carlos Franciscose basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  5. - Instruido el Minsiterio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 17 de febrero de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Fátima

PRIMERO

Los cinco primeros motivos de su recurso se refieren al delito de tenencia ilícita de armas por el que ha sido condenada, junto a dos delitos de robo, por el Tribunal de instancia.

Por razones obvias de método, se inicia el estudio del recurso por el motivo en el que se invoca vulneración de preceptos constitucionales.

Así, en el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción, por aplicación indebida, del artículo 564 del Código Penal, así como de los artículos 10 y 14 de dicho texto legal.

El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado, que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

Se hace preciso, pues, examinar, en primer lugar, si existe prueba de cargo, lícitamente obtenida, que acredite la comisión del delito de tenencia ilícita de arma de fuego de que es acusada la recurrente, y caso de que la contestación sea afirmativa, entonces nos plantearíamos su autoría en dicha figura delictiva.

El delito de tenencia ilícita de armas de fuego precisa, entre sus requisitos o elementos estructurales, un objeto material que no es otro que un arma capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora y que se halle en condiciones de funcionamiento, bien en su estado primitivo, bien mediante sencillas operaciones mecánicas, no pudiendo gozar de esa capacidad y condición aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o por cualquier otra causa no estén en condiciones de disparar o propulsar proyectiles. Corresponde a las acusaciones acreditar el correcto funcionamiento del arma sin que pueda presumirse su capacidad de "fuego" ya que esa presunción contraria al acusado vulneraría el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En el supuesto que nos ocupa, la recurrente y los demás acusados por el delito de tenencia ilícita de armas han objetado el funcionamiento del revólver que fue esgrimido en los dos delitos de robo enjuiciados y que, una vez detenido uno de los acusados, fue entregado a la Policía por la ahora recurrente y la coacusada Marí Jose. Desde un primer momento los acusados han expresado su convencimiento de que el arma no estaba en condiciones de poder funcionar.

Lo cierto, y así resulta acreditado por los técnicos que emitieron el informe pericial balístico sobre el estado del arma de fuego y que fue ratificado y ampliado en el acto del juicio oral, es que el arma en cuestión es un revólver, modelo Coltman, con seis recámaras para balas del 36, con alimentación por avancarga y sistema de pistón, reproducción de los fabricados en una época situada entre 1840 y la década de 1870, y que tal como se encontraba cuando fue intervenido no se podía disparar. Al realizar las pruebas balísticas correspondientes, una vez cebados los oidos de las seis recámaras con pistones adecuados, se consiguió el disparo en una de las recámaras, no lográndose en las cinco restantes. Los policías que intervinieron en la detención de los acusados y que recuperaron el revólver han manifestado en el acto del juicio oral que el arma no estaba en condiciones de poder ser disparada. Cuando se produjo la detención del coacusado que esgrimía el revólver, éste fue utilizado como instrumento para golpear a un policía municipal sin que en ningún momento se intentase utilizar como arma de fuego. Así las cosas y habida cuenta que no se ha acreditado ni aclarado por los peritos la posibilidad de acceder y obtener los medios adecuados para poner en funcionamiento la única recámara que se consiguió disparar, debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia ante la falta de acreditamiento del normal funcionamiento del revólver en el estado en que se encontraba cuando fue intervenido, ya que para la existencia del tipo penal se hace preciso que el arma tenga una evidente idoneidad para el disparo, de tal manera que el peligro abstracto o general pueda verse concretado en cualquier momento mediante el uso eficaz y potencialmente peligroso del arma (cfr. STS de 29 de mayo de 1993).

Al no resultar acreditado el carácter de arma eficaz e idónea el motivo debe ser estimado, siendo innecesario el examen de los restantes referidos al delito de tenencia ilícita de armas, no pudiendo ser aplicado el artículo 564 del Código Penal de 1995 y siendo de extender la absolución por este delito a los demás acusados que han sido condenado por esa figura delictiva al referirse a la misma arma de fuego.

SEGUNDO

Del sexto al noveno motivo la recurrente impugna la condena que le ha sido impuesta por el Tribunal de instancia por un delito de robo cometido en una estación de servicio de Sueca. Del décimo al duodécimo impugna la condena por un delito de robo cometido en un local de recreativos de Sueca y los motivos decimotercero y decimocuarto son impugnaciones comunes a ambos delitos de robo, invocándose en el decimotercero vulneración de derechos fundamentales, por lo que va a ser examinado seguidamente.

Ciertamente, en el motivo decimotercero, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 21.1 de la Constitución y 68 y 242 del Código Penal y violación del artículo 24.1 de la Constitución por entender que se ha producido indefensión.

Se argumenta que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el acto del juicio, solicitó que se aplicara a la recurrente la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.1º del Código Penal respecto a los dos delitos de robo, y la Sentencia de instancia no lo ha tenido en cuenta resolviendo que no concurría ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

El motivo debe ser parcialmente estimado, ya que además de denunciar la vulneración del principio acusatorio se solicita la apreciación de una eximente incompleta por drogadicción.

El derecho a un proceso con todas las garantías, a ser informado de la acusación, a que no pueda producirse indefensión y en definitiva el derecho a un juicio justo pueden verse vulnerados por la decisión del Tribunal de instancia de no apreciar la circunstancia atenuante postulada por la única acusación.

El principio acusatorio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, consagrados en el artículo 24 de la Constitución junto con el derecho que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada contra él.

La efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una eximente incompleta o una circunstancia atenuante, como sucede en este caso, solicitada por la única parte acusadora. No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación, lo que tampoco sucede en este caso, resulta obligado, igualmente, la apreciación de la atenuante por drogadicción que solicitó la acusación y cuya aplicación determina una pena inferior a la impuesta por el Tribunal sentenciador. Se ha vulnerado la necesaria correlación que debe existir entre acusación y fallo y el restablecimiento de la vigencia del principio acusatorio y la proscripción de toda indefensión exigen que, con estimación de este motivo, se anule la sentencia de instancia, apreciándose la atenuante por drogodependencia, cuya aplicación no resulta irrelevante en cuanto obliga a reducir la pena impuesta. Criterio que es acorde con el mantenido por esta Sala como son exponentes las sentencias de 22 de octubre de 1993, 26 de febrero y 17 de junio de 1994.

No procede, por el contrario la estimación de la eximente incompleta que se postula ya que en el relato de hechos probados no existen elementos que propicien su apreciación como se razona en el fundamento jurídico décimo de esta sentencia.

El motivo con este alcance debe ser estimado.

TERCERO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados y por existir manifiesta contradicción entre ellos.

En este motivo, que se refiere al robo cometido en la gasolinera, se dice que los hechos que se declaran probados inciden en falta de claridad al expresarse que la recurrente quedó vigilando en una esquina sin que se explique la ubicación exacta de la esquina y si desde ella podía ver a los otros dos imputados ni se determina la función concreta que realizó ni si tal actividad era indispensable para la perpetración del hecho o si por el contrario se trataba de mera colaboración no necesaria.

No puede aducirse falta de claridad de los hechos probados porque entienda la recurrente que se han omitido datos en dicha narración que permitan conocer con mayor precisión su intervención en los hechos acaecidos en la gasolinera.

Es doctrina reiterada de esta Sala que la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incompresión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo. Nada de eso sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara respecto al cometido que le correspondió desempeñar en el suceso y el fallo recaido es acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas.

En orden a la contradicción invocada se dice existente al recogerse que tras perpetrar la sustracción de dinero de la gasolinera se desplazaron a Valencia a comprar y no obstante ello no se estima la aplicación de la atenuante interesada por el Ministerio Fiscal

La estimación del motivo antes examinado libera de dar respuesta a la contradicción alegada que, en todo caso, tiene un ámbito distinto del pretendido.

Este motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción por falta de aplicación de los artículos 120.3 y 24.2 de la Constitución, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción por aplicación indebida de los artículos 237 y 241 del Código Penal, aplicación indebida del artículo 28 e inaplicación del artículo 29, de dicho texto legal.

Se denuncia que en la sentencia no aparece una motivación pormenorizada de la participación que en los hechos tuvo la recurrente y que no existen pruebas de cargo que destruyan el derecho a la presunción de inocencia, añadiéndose que en todo caso, de haber participado, lo sería en concepto de cómplice.

Es cierto que el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

En este caso, el Tribunal sentenciador, en el primero de sus fundamentos jurídicos expresa que "no cabe duda, en lo que se refiere a la acusada Fátima, de su participación como autora en este robo con intimidación ocurrido en la gasolinera, pues nos encontramos ante un claro supuesto de autoría inmediata, donde existió previa o simultáneamente a la ejecución del hecho, un concierto o unidad de voluntades, es decir, un vínculo de solidaridad que les hace igualmente responsables y en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno toma, ya que todos coadyuvan, de modo eficaz y directo a la consecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realice cada uno de ellos, consecuencia de la distribución de funciones, siempre que ostenten el condominio del hecho". A continuación el Tribunal de instancia relata los medios de prueba que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que la recurrente ha participado en ese hecho en labores de vigilancia mientras los otros dos acusados exigían la entrega del dinero con la amenaza de un revolver y una navaja y en concreto cita las declaraciones depuestas a presencia judicial y asistidos por Letrado de los coacusados Marí Josey Carlos Francisco, a las que ha otorgado mayor credibilidad que las ofrecidas por la propia acusada y su marido y las que prestaron en el acto del juicio oral los dos coacusados antes mencionados retractándose de las declaraciones efectuadas con anterioridad.

No puede objetarse, pues, ausencia de motivación y en orden a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se requiere, eso si, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías. En este caso, así se ha hecho y así se han practicado.

Se defiende en el motivo que, en todo caso, la intervención de la recurrente lo sería en concepto de cómplice y no de autora.

Este extremo del motivo tampoco puede ser estimado.

Como se razona por el Tribunal de instancia, la coautoría es compatible con la "distribución de papeles en la ejecución del hecho", sin que sea necesario que cada autor realiza los actos "nucleares" del tipo penal.

Una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectados los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, en el relato fáctico de la sentencia, aparece recogida la decisión conjunta o común que adoptaron los tres acusados de sustraer dinero, con empleo de armas, a los empleados de la gasolinera, y el acuerdo previo fue seguido de la ejecución del plan, con el reparto de papeles, correspondiendo a la recurrente la tarea de vigilar mientras los otros dos exigían, con amenazas, la entrega del dinero. La doctrina que se ha dejado expuesta sobre la coautoría es perfectamente predicable, en lo que concierne al aporte realizado por la acusada Fátima, en cuanto gozaba, junto a los otros dos acusados, del dominio funcional sobre la realización de los hechos enjuiciados.

QUINTO

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designa como documento, para evidenciar la ausencia de la recurrente en el robo cometido en la gasolinera, la declaración prestada por la coacusada Marí Joseen otras Diligencias Previas tramitadas ante el Juzgado nº 3 de Sagunto así como las declaraciones de dicha coacusada en el acto del juicio de ese procedimiento. Asimismo se señalan las declaraciones del coacusado Carlos Francisco, las de la propia recurrente y las depuestas por los testigos.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

En este caso, como se ha dejado expresado al examinar anterior motivo, obran declaraciones depuestas por la coacusada Marí Joseincriminatorias respecto a la ahora recurrente, por lo que difícilmente puede sostenerse que, una declaración de esta misma acusada en otro procedimiento o de los otros acusados o testigos, constituyan documentos que no aparezcan desvirtuados por otros medios de prueba, máxime cuando es doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones de testigos y acusados carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia, como se ha hecho en el supuesto que examinamos.

El motivo no puede ser estimado.

SEXTO

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse penado por un delito más grave del que había sido objeto de la acusación sin que el Tribunal hubiera procedido previamente como determina el artículo 733.

Se alega que ha sido condenada por mayor pena que la solicitada por el Ministerio Fiscal, en concreto que se pidieron tres años y once meses de prisión y ha sido condenada a cuatro años y tres meses y un día de prisión.

La estimación del motivo decimotercero deja sin contenido la finalidad perseguida por este. De todos modos es de recordar que la imposición de una pena dentro de los límites legales aunque superase la solicitada por el Ministerio Fiscal, es conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional -Cfr. Sentencias 127/1990 y 89/93- y de esta Sala -Cfr. Sentencias de 31 de octubre de 1988, 12 de noviembre de 1991, 10 de junio de 1993, 26 de febrero de 1994, 12 de abril de 1995 y 18 de diciembre de 1997- cuando esa pena resulta imperativa, de acuerdo con el principio de legalidad que proclama el art. 9 de la Constitución Española y que necesariamente el Tribunal de instancia ha de respetar, garantizándose de este modo el debido sometimiento del poder judicial a la Ley, con criterio de igualdad para todos los ciudadanos, sin que con tal aplicación se haya vulnerado el principio acusatorio porque lo que se ha hecho es cumplir el mandato legal. Incluso esta Sala en varias sentencias se ha pronunciado por la posibilidad de rebasar el "quantum" de la pena solicitada por la acusación, sin ser preceptivamente imponible, siempre que no se supere el límite legal de la pena correspondiente al delito de que se trate (Cfr. STS 16 de noviembre de 1989 y 6 de marzo de 1990).

El motivo no puede ser estimado.

SEPTIMO

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados.

Se refiere a la participación de la recurrente en el robo cometido en los recreativos de la calle Abril de Sagunto y se afirma que se limitó a acompañar a los otros acusados por lo que su conducta debería ser encuadrada en la complicidad y no en la autoría.

Como antes se ha dejado expresado, la falta de claridad que se denuncia ha de ser de tal modo que determine la incompresión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo. Nada de eso sucede respecto a la intervención de la recurrente en los hechos acaecidos en el local de recreativos de Sueca, expresándose en el relato fáctico con toda nitidez que la recurrente entró en dicho local con los otros dos acusados, que se colocó un pasamontañas para no ser reconocida, que se exigió la entrega del dinero con la amenaza de una pistola y una navaja y que fueron sorprendidos por un policía local, dándose a la fuga y habiendo escondido, junto con la otra acusada, el revolver utilizado.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

OCTAVO

En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción por falta de aplicación del artículo 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción por aplicación indebida de los artículos 28 y 242 del Código Penal, así como falta de aplicación de los artículos 29 y 63 de dicho texto legal.

Se insiste en que debió ser condenada como cómplice imponiéndosele una pena inferior en grado.

El Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo legítimamente obtenidas acerca de la intervención de la recurrente en los hechos acaecidos en el local de recreativos de Sueca, habiendo podido valorar las declaraciones de testigos presenciales, el reconocimiento de la propia recurrente así como las declaraciones de los otros coacusados, que admiten, sin retractaciones, la participación de esta acusada en el hecho.

Se reitera en este motivo, su oposición a ser considerada autora y no cómplice, en este caso referido al delito cometido en el local de recreativos de Sueca.

Consta en los hechos que se declaran probados que la recurrente entró en dicho local con los otros dos acusados, que se colocó un pasamontañas para no ser reconocida, que se exigió la entrega del dinero con la amenaza de una pistola y una navaja y que fueron sorprendidos por un policía local, dándose a la fuga y cuando fue detenida entregó, junto con la otra acusada, el revolver y los pasamontañas que se habían utilizado en este hecho.

Como se dejó expresado al examinar otro motivo, la coautoría es compatible con la "distribución de papeles en la ejecución del hecho". En este caso el aporte y papel desempeñado por la recurrente en la realización del hecho conjuntamente (artículo 28 del Código Penal) con los otros acusados no puede considerarse accesorio habiendo desempeñado el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho.

La recurrente interviene en la decisión común de sustraer dinero, con empleo de armas, de las máquinas y empleados que se encontraban en el local de recreativos, y toma parte en la realización del hecho, junto con los otros dos coautores, en la labor de intimidación y recogida de dinero, tapándose la cara con un pasamontañas, y al ser sorprendida por un funcionario de policía, se dió a la fuga, ocultando el arma y pasamontañas que posteriormente entregó a la policía.

Su consideración como coautora de los hechos es correcta y acorde con la doctrina que se ha dejado expresada.

El motivo no puede ser estimado.

NOVENO

En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 242.2 del Código Penal.

Se argumenta que no se hizo uso del arma en cuanto no fue disparada por lo que no debió apreciarse el subtipo agravado.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia y la exigencia de dinero con la amenaza de un revolver y una navaja se subsume sin dificultad alguna en el número 2º del artículo 242 del Código Penal, siendo reiterada la doctrina de esta Sala que para apreciar el subtipo agravado de uso de armas no se requiere que el revolver sea disparado ni la navaja clavada, siendo suficiente que hayan sido llevados y esgrimidos, justificándose la agravación por la potencialidad de mayor peligro que representan para la vida e integridad de las personas.

El motivo no puede prosperar.

DECIMO

El motivo decimotercero ya ha sido examinado y en el decimocuarto, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El documento que se señala para acreditar el error es el Certificado Médico librado por el Equipo de Salud del Centro Penitenciario de Picassent en el que se hace constar que la recurrente presentaba síndrome de abstinencia moderado a opiáceos al ingresar en dicho centro, y por ello solicita que se le aprecie la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del Código Penal o, en su caso, la atenuante recogida en el número 2º del artículo 21 del mismo texto legal.

El motivo, en congruencia con el fundamento jurídico segundo de esta sentencia y la estimación parcial del motivo decimotercero, debe ser igualmente estimado con el único alcance de incorporar al relato fáctico de la sentencia lo que se expresa en el citado certificado médico, es decir, que la recurrente presentaba síndrome de abstinencia moderado a opiáceos al ingresar en el Centro Penitenciario de Picassent. Y, como se ha razonado en el fundamento jurídico segundo, es de apreciar la atenuante por drogadicción que con carácter subsidiario se solicita.

No procede, por el contrario, aplicar la eximente incompleta que se interesa. Tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la sentencia de 28 de septiembre de 1995, que la disminución de la capacidad de culpabilidad suficiente para apreciar una eximente incompleta requiere bien una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, o que se trate de casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías u otras anomalías de la personalidad; o bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto. Nada de eso se recoge en el certificado médico que sirve de fundamento al presente motivo por lo que no procede la apreciación de la eximente incompleta que se solicita.

RECURSO INTERPUESTO POR Bartolomé

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente designa como documento el informe médico que obra al folio 163 de las actuaciones y se denuncia el error en que ha incurrido el Tribunal sentenciador al no haber apreciado la eximente contemplada en el artículo 20.2 del Código Penal, o la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2, o la atenuante prevista en el artículo 21.2º, todos del Código Penal.

En el citado informe médico se dice que el recurrente fue reconocido al ingresar en el Centro Penitenciario y presentaba síndrome de abstinencia a opiáceos, por lo que se le dió el tratamiento oportuno durante siete días.

Es de reproducir lo expresado para estimar parcialmente similar motivo formalizado por la acusada Fátima, ya que es de extender a este recurrente lo expresado para dicha acusada, en cuanto, en congruencia con el fundamento jurídico segundo de esta sentencia y la estimación parcial del motivo decimotercero, debe ser igualmente estimado con el único alcance de incorporar al relato fáctico de la sentencia lo que se expresa en el citado certificado médico, es decir, que el recurrente presentaba síndrome de abstinencia a opiáceos al ingresar en el Centro Penitenciario de Picassent. Y, como se ha razonado en el fundamento jurídico segundo, es de apreciar la atenuante por drogadicción que con carácter subsidiario se solicita.

No procede, por el contrario aplicar la eximente ni la eximente incompleta que se interesa, siendo de reiterar lo dicho para desestimar igual pretensión de la recurrente Fátimaen cuanto no consta una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determine una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga, actuando fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, ni está asociada a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, ni está acreditado un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto. Nada de eso se recoge en el certificado médico que sirve de fundamento al presente motivo por lo que no procede la apreciación de la eximente completa ni incompleta que se solicita.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Francisco

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se denuncia que el Tribunal sentenciador ha incurrido en error al no reflejar en el relato fáctico que el recurrente padecía una drogodependencia antigua y designa como documento que evidencia tal error el informe médico forense emitido en el acto del juicio oral y estima que debió aplicarse la eximente completa prevista en el número 2º del artículo 20 del Código Penal. Añade que el Ministerio Fiscal solicitó la aplicación de la atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal, petición que no fue atendida por el Tribunal de instancia al dictar la sentencia.

Ciertamente, el Tribunal de instancia recoge en el cuarto de sus fundamentos jurídicos el informe emitido por el Médico Forense y alcanza la convicción de que el recurrente es un toxicómano, consumidor de drogas de abuso, sin que se haya podido determinar hasta que límite pudo afectar su drogodependencia a su capacidad volitiva en el momento en que ocurrieron los hechos que se le imputan.

Se deben reproducir respecto a este recurrente los mismos razonamientos expresados en los fundamentos jurídicos décimo, en relación al recurso formalizado por Fátima, y único en relación al recurrente Bartolomé, siendo de extender a este acusado los mismos beneficios allí apreciados respecto a la aplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal que había interesado el Ministerio Fiscal. No procede, por el contrario, la apreciación de la eximente completa ni incompleta por su toxicomanía ya que el informe médico al que se ha hecho antes referencia no lo permite, siendo de reiterar los razonamientos expresados para rechazar igual pretensión de los anteriores recurrentes.

Este motivo debe ser estimado con el único alcance de apreciar la atenuante por drogadicción e incorporándose al relato fáctico los extremos que la sentencia de instancia recoge, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, sobre su toxicomanía. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por Fátima, Bartoloméy Carlos Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha veintiseis de septiembre de 1997, en causa seguida por delito de robo, tenencia ilícita de armas y receptación, que casamos y anulamos, extendiéndose los efectos de la nulidad a la acusada Marí Jose, que desistió del recurso interpuesto, en lo que concierne al delito de tenencia ilícita de armas, declarandose de oficio las costas causadas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Sagunto con el número 18/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia por delitos de robo, tenencia ilícita de armas y receptación, contra Fátima, Bartolomé, Carlos Franciscoy Marí Jose, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha veintiséis de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Carlos Franciscooscorlos Granados Pérez, hace consta los siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, a excepción de lo que se expresa en los hechos probados sobre el estado del revólver debiéndose suprimir "en perfecto estado de conservación y funcionamiento" que se sustituye por "que no estaba en condiciones de poder ser disparado".

Igualmente deberá incorporarse al relato de hechos probados lo siguiente:

La acusada Fátimapresentaba síndrome de abstinencia moderado a opiáceos al ingresar en el Centro Penitenciario de Picassent.

El acusado Bartolomépresentaba síndrome de abstinencia a opiáceos al ingresar en el Centro Penitenciario de Picassent.

El acusado Carlos Franciscoes un toxicómano, consumidor de drogas de abuso, sin que se haya podido determinar hasta que límite pudo afectar su drogodependencia a su capacidad volitiva en el momento en que ocurrieron los hechos que se le imputan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero en lo que concierne al delito de tenencia ilícita de armas que se sustituye por el primero de la sentencia de casación. Igualmente procede sustituir el cuarto fundamento jurídico de la sentencia de instancia, en lo que concierne a la no concurrencia de la atenuante de drogadicción en los acusados Fátima, Bartoloméy Carlos Francisco, por el décimo de la recurrente Fátimay los únicos de los otros dos recurrentes, de la sentencia de casación.

SEGUNDO

Procede absolver a los acusados Fátima, Bartolomé, Carlos Franciscoy Marí Josedel delito de tenencia ilícita de armas por el que fueron acusados, suprimiéndose las penas que les fueron impuestas en la sentencia de instancia por dicho delito.

TERCERO

La apreciación de la atenuante de drogadicción, prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal en favor de los acusados Fátima, Bartoloméy Carlos Francisco, obliga a disminuir las penas que le fueron impuestas por el delito de robo con intimidación en grado de consumación y por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa, respecto a los dos primeros y la impuesta por el delito de receptación con relación al tercero.

Así, respecto al acusado Bartolomé, se sustituye la pena impuesta por el delito de robo con uso de armas en grado de consumación de cuatro años y seis meses de prisión, por la de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, manteniéndose, a efectos punitivos, una agravante al haberse compensado la otra agravante con la atenuante de drogadicción. Y respecto al delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, se sustituye la pena impuesta de tres años de prisión por la de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION que se corresponde con la pena inferior en grado, en su mitad superior al mantenerse una agravante.

Respecto a la acusada Fátimase sustituye la pena impuesta por el delito de robo consumado de cuatro años, tres meses y un día, por la de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION que se corresponde con el mínimo que se le puede imponer al tratarse de un robo con uso de armas y haberse compensado la agravante de disfraz con la atenuante de drogodependencia. Y respecto al delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, se sustituye la pena impuesta de dos años y ocho meses de prisión por la de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION que se corresponde con el mínimo de la pena inferior en grado, al compensarse la agravante de disfraz con la atenuante de drogodependencia.

Respecto al acusado Carlos Francisco, se sustiuye la pena impuesta por el delito de receptación de un año, tres meses y un día de prisión por la de SEIS MESES DE PRISION, al compensarse la agravante de reincidencia con la atenuante de drogadicción.III.

FALLO

Que manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, debemos absolver y absolvemos a Fátima, Bartoloméy Marí Josedel delito de tenencia ilícita de armas de que venían acusados siendo de eliminar las penas que le fueron impuestas, en la sentencia de instancia, por dicho delito, reduciéndose las costas en la parte correspondiente. Y debemos apreciar y apreciamos la atenuante de drogodependencia en los acusados Bartolomé, Fátimay Carlos Francisco, procediendo a la disminución de las penas que les fueron impuestas con el siguiente alcance:

  1. respecto al acusado Bartolomése sustituye la pena impuesta, por el delito de robo con uso de armas en grado de consumación, de cuatro años y seis meses de prisión, por la de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION. Y con relación al delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, se sustiuye la pena impuesta de tres años de prisión por la de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION.

  2. respecto a la acusada Fátimase sustituye la pena impuesta por el delito consumado de robo con intimidación con uso de armas, de cuatro, tres meses y un día de prisión, por la de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION. Y con relación al delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, se sustituye la pena impuesta de dos años y ocho meses de prisión por la de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION.

  3. respecto al acusado Carlos Francisco, se sustiuye la pena impuesta por el delito de receptación de un año, tres meses y un día de prisión por la de SEIS MESES DE PRISION.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.