STS, 4 de Noviembre de 1998

Ponente:D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso:31/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ROBO. DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. PRUEBA. Se persigue penalmente al imputado como autor penalmente responsable de un delito, ya definido, de robo con violencia, en grado de tentativa, de un delito de resistencia a agente de la autoridad, y de una falta de lesiones. En el momento presente, no cabe mantener una conexión objetiva y meramente materialista entre el apoderamiento y la reacción final de las acusadas ya que se nos presenta con claridad el hecho de que la acción desarrollada era la de un típico e inequívoco acto de tomar las cosas muebles ajenas, sin plantearse otras alternativas más violentas como lo demuestra el hecho de que no solamente no llevaban encima ninguna arma o instrumento peligroso sino que ni siquiera la reacción física tuvo la suficiente entidad como para transmutar el hurto en un delito de robo en su modalidad de violencia contra las personas. En realidad nos encontramos ante una típica falta de hurto, por ser la cuantía inferior a cincuenta mil pesetas, que pudo ser considerada en su modalidad de intentada. Nos encontramos en este supuesto con un robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y cuando la voluntad del sujeto activo quiere y desea que siga en tal imperfección delictiva, al pretender huir del lugar, cuando ni siquiera ha tomado contacto físico con la cosa, es conminado a permanecer en el lugar por requerimiento de la autoridad y en su desobediencia grave lesiona levemente al agente, no puede transmutar el delito contra la propiedad en violento. Instancia condena al imputado. La alzada estima el recurso de casación agravando el tipo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Ernestocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jiménez de la Plata y García de Blás.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Almería incoó Procedimiento Abreviado con el número 110/96 contra Ernestoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capìtal que, con fecha 22 de noviembre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Sobre las 19'45 horas del día 27 de octubre de 1995, el acusado Ernesto, -mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencias declaradas firmes de fecha 6 de julio de 1995 y 12 de noviembre de 1993 por sendos delitos de robo-, tras acceder al interior del edificio sito en el nº NUM001del Paseo de DIRECCION000, de esta ciudad, rompió la puerta del cuarto de contadores y la puerta de un cuarto de aseo existentes ambas en el rellano de entrada a dicho inmueble, accediendo al interior de esas dependencias, con la intención de hacer suyo todo lo que de valor encontrara en ellas, momento en que fue sorprendido por el policía nacional nº NUM000, que ocasionalmente se halla en el referido inmueble visitando a sus suegros, identificándose como tal y mostrando su correspondiente placa, requiriéndole, acto seguido, para que permaneciera en el lugar hasta que llegase una dotación policial, pero el acusado viéndose, así, sorprendido, intentó escapar del lugar, empujando en su huida al citado agente que a causa de tal acto sufrió lesiones, consistentes en eritemas en el dorso de la mano y en el codo del brazo derecho, que precisaron una primera asistencia facultativa, tardando en curar 8 días. Finalmente, el funcionario interviniente logró reducir al acusado.- Los daños ocasionados en las puertas del mencionado inmueble han sido tasados en 15.000 pts.- El agente policial referido ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones sufridas."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Ernestocomo autor penalmente responsable de un delito, ya definido, de robo con violencia, en grado de tentativa, de un delito de resistencia a agente de la autoridad, y de una falta de lesiones, con la concurrencia, en el primer delito, de la circunstancia agravante de reincidencia, a las siguientes penas: por el delito de robo, nueve meses de prisión, por el delito de resistencia, seis meses de prisión, con las accesorias, en ambos casos, de suspensión de empleo o cargo público durante las condenas, y por la falta de lesiones, arresto de cuatro fines de semana, así como al pago de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a la Comunidad de Propietarios del inmueble nº NUM001del Pº de DIRECCION000de esta ciudad, en 15.000 ptas. por los daños, más los intereses legales al pago de dicha suma, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia consultado por el Instructor."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el inculpado Ernesto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim., y art. 5.4 de la LOPJ, por considerar que existe un manifiesto error en la apreciación de la prueba y haberse infringido preceptos constitucionales, concretamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.1 de la C.E. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., al entender que la sentencia recurrida infringe precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por aplicación indebida del art. 556 del C.P. vigente. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., al entender que la sentencia recurrida infringe precepto penal de carácter sustativo, concretamente por aplicación indebida del art. 242 del C.P. vigente, y no aplicación del art. 238 y 240 del mismo cuerpo legal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los dos primeros motivos, apoyando el tercero. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 20 de octubre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado Ernestofue condenado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de un delito de resistencia a agente de la autoridad y de una falta de lesiones, a las penas correspondientes, indemnizaciones y costas procesales.

Impugna dicho fallo condenatorio con un recurso de casación conformado en tres motivos. El primero, de vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24,2 de la Constitución Española -y no 24.1, como se dice, sin duda por error, en el encabezamiento del motivo- y apoyado procesalmente en los artículos 849,2 de la LECrim., y art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y añade asimismo que existe "un manifiesto error en la apreciación de la prueba".

Esta Sala tiene repetido en no pocas ocasiones, que conceptualmente supone contradicción argumentativa cobijar conjuntamente la presunción de inocencia y el error de hecho en la apreciación de la prueba. La alegación de la violación de tal principio fundamental de presunción de inocencia aduce siempre una condena, sin prueba, al paso que el error de hecho en la apreciación de la prueba está proclamando ya la existencia de prueba, aunque ésta se interprete y aprecie errónea o equivocadamente.

Mas, en todo caso, el motivo estima que no existe prueba de lo consignado como hecho probado en la resolución recurrida, referido al «momento en que fué sorprendido por el policía nacional nº NUM000, que ocasionalmente se hallaba en el referido inmueble, visitando a sus suegros, identificándose como tal y mostrando su correspondiente placa, requiriéndole, acto seguido, para que permaneciera en el lugar hasta que llegase una dotación policial, pero el acusado viéndose, así, sorprendido, intentó escapar del lugar, empujando en su huida al citado agente...>>

Se aduce que ello se proclama sin ningún aporte probatorio. Pero ello es inexacto. Así, lo hace el referido funcionario policial nº NUM000ante la Comisaría de Policía -folio 1- donde expresa literalmente: «En vista de ello, el compareciente sube de nuevo las escaleras llamando al presentado para que saliera, e identificándose como Policía, le dice que debía permanecer allí hasta la llegada de una dotación policial para su traslado a esta Comisaría, momento en que el detenido sube las escaleras y se abalanza contra el compareciente, produciéndose un forcejeo ya que quería marcharse a toda costa del lugar y no lo ha conseguido y debido a ello el que habla ha resultado con unas lesiones de las que ha sido asistido en los Servicios de Urgencia de la Bola Azul...>>

Pero, el mismo funcionario policial, al folio 21, ante el Juez de Instrucción y el Secretario del Juzgado comparece y dice "Que se afirma y ratifica en el total contenido de lo manifestado en su día ante la Oficina de Denuncias de la Comisaría de Policía de esta Capital..." y añade, más adelante, "Que se identificó como Policía mediante la exhibición del carnet profesional.- Que las lesiones que sufrió fueron como consecuencia del forcejeo que mantuvo con el denunciado". Se le ofrecieron las acciones del art. 109 de la LECrim.

Nuevamente en el acto del juicio oral -folio 21 del rollo- vuelve a relatar los hechos y dice «se subió más arriba y lo llamó, identificándose como policía, exhibiendo la placa y que al decirle el testigo que soy policía, quédate aquí... entonces trató de huir, forcejeando, produciéndole las lesiones...>>

No se explica, cómo el motivo pretende hacer una prueba a su gusto cuando el tema de la presunción de inocencia viene reconducido a determinar, exclusivamente, si existe prueba de cargo y obtenida con todas las garantías. Su valoración, o sea la apreciación de esta prueba tan sólo corresponde al Tribunal de instancia.

El motivo debe perecer por ello.

SEGUNDO

Los motivos segundo y tercero se apoyan en la vía casacional del nº 1º del art. 849 de la LECrim., y denuncian respectivamente la aplicación indebida del art. 556 y del 242 del Código Penal vigente.

El motivo segundo estima que los hechos no constituyen delito del art. 556 del Código Penal vigente. Entiende que el acusado tenía un único ánimo, el de escapar, el de huir y desobedeció al funcionario policial, que le indicó que permaneciera allí.

No puede aceptarse la tesis del recurrente, habida cuenta que la conducta del acusado rebasó la mera y simple falta de cumplimiento de la orden recibida, pues como el factum proclama hizo uso de la fuerza para darse a la fuga. Concurren en el hecho los elementos que configuran el delito de resistencia. El caso traído ahora a la censura casacional es casi idéntico al que contempla la sentencia de este Tribunal 518/1994, de 12 de marzo. El acusado forcejeó con unos policías y llegó a tirar al suelo a uno de ellos y esta Sala proclamó que concurrían todos los elementos del delito calificado, agente de la autoridad actuando, y resistencia activa y aún agresiva y el dolo específico que se desprende de eludir el cumplimiento de lo ordenado.

Sólo son constitutivas de falta las conductas de mera pasividad o negativa a obedecer y a atender el requerimiento del agente, pero si se produce una rebeldía y contumaz actitud con forcejeo o uso de fuerza (sin llegar al acometimiento) es llano que esta conducta grave entra de lleno en el delito de resistencia -sentencias 340/1993, de 17 de febrero, 2224/1994, de 23 de diciembre, 323/1994, de 18 de febrero, 665/1996, de 3 de octubre-.

El motivo debe perecer.

TERCERO

El tercero y último motivo del recurso denuncia la aplicación indebida del art. 242 (robo con violencia) y la inaplicación de los artículos 238 y 240 del mismo Código Penal de 1995 (robo con fuerza en las cosas). Tiene razón el recurrente en este punto, porque el delito contra la propiedad por el que se condena al acusado como imperfecto no fue realizado con violencia, ni intimidación y la acción contra la propiedad ya había terminado y es al huir cuando existe violencia por empujar al agente que le sorprendió.

Hay que aceptar aquí la tesis del recurrente, que al desaparecer el art. 512 y la figura del robo complejo, el error de la sentencia de instancia radica en estimar el delito de robo como de la clase del delito con violencia y no con la fuerza en las cosas.

Como se dice, el motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal y debe ser acogido. Como ya señaló la sentencia 156/1997, de 7 de febrero «El artículo 512 exigía el resultado lesivo que de antiguo se decía -sentencias de 29 de septiembre y 26 de mayo de 1982- "debería constar o aparecer con absoluta claridad", sin que fuera necesario que se tratase de lesiones graves ni que el resultado fuere calificado de delito o de falta pues bastaba con que se produjera cualquier detrimento en la integridad corporal de la víctima. Mas también de siempre era una situación jurídica mirada con ciertas reservas por entrañar realmente una ficción legal que convertía lo simplemente intentado o frustrado en figura delictiva consumada.

De ahí que se hiciera hincapié en que la violencia sobrevenida que trasmutaba el hurto en violento podía apreciarse no ya sólo cuando se realizaba el acto depredatorio sino cuando, sin haber conseguido la disponibilidad de lo sustraído, se huye con el botín, causándose la violencia en la persecución que pretendía la detención o evitar la consumación de la infracción contra la propiedad -ver las sentencias de 25 de junio y 13 de enero de 1990-, si bien, contradictoriamente, otras resoluciones -ver las sentencias de 15 de diciembre de 1992 y 23 de diciembre de 1991- optaron por la ruptura de los complejos del artículo 501 cuando, tras el ataque a la propiedad, se originan las lesiones durante esa persecución, en teoría que venía imponiéndose últimamente como también se dirá después. En cualquier caso el nuevo Código Penal acaba con estas dudas interpretativas.

En conclusión, no podía ser admitida tal transmutación si la violencia se producía después de consumado el delito contra la propiedad. Esta violencia ha de originarse durante el desarrollo de la acción comisiva al delito de hurto o de robo perteneciente. Cuando las lesiones de ahora se producen ha desaparecido ya la idea lucrativa como prevalente en la mente del sujeto, de tal manera que aunque no haya transcurrido mucho tiempo desde que se produjo la apropiación, lo que acontece en esta segunda fase del iter criminis forma parte de otro supuesto jurídico independiente. La sentencia de 17 de enero de 1997, también ya referida, decía en este sentido que a la vista de la necesaria interpretación restrictiva y a la vista incluso del dato significativo que representa el que tal precepto no haya sido incluido en el Código de 1995, es indudable que la violencia lesiva ha de originarse antes de la disponibilidad o en el momento en que la misma se produce, no cuando ya se ha consumado el apoderamiento o cuando se hubo desistido de dicho apoderamiento, de tal forma que la violencia de este caso se produce con otras causas o con otras finalidades tales el propósito de fuga o el sentimiento de autodefensa.>>

Pero, sobre todo la sentencia 385/1998, de 23 de marzo presenta una desconexión entre el apoderamiento y la acción violenta. «El nuevo Código Penal rompe el sistema tradicional que estableció un complejo delictivo en los casos en que las acciones de robo con violencias físicas aparecían unidas por una determinada relación medial. Ahora bien, ni aún en el supuesto del derecho anterior se podía admitir una conexión automática e inexorable entre el robo y las violencias ya que, a pesar de la expresión "con motivo u ocasión" ya desaparecida, era necesario, en opinión de un sector de la doctrina, que existiese una relación de medio a fin, mientras que otras opiniones sostenían que las expresiones mencionadas permitían admitir que existía el delito complejo cuando la lesión a la vida o la integridad corporal se producía en cualquier momento ejecutivo de la sustracción, como consecuencia de las violencias ejercidas, bien sea para realizar la sustracción, bien sea para asegurar la huida. Por algún sector doctrinal se sostenía que no todos los supuestos en los que se produce un resultado lesivo para la vida o la integridad física pueden ser calificados como robos violentos. Se examinaban los tres clásicos supuestos: el delincuente mata y después surge en él la intención de apoderarse de la cosa; el delincuente sustrae primero cometiendo mas tarde el homicidio y por último el delincuente mata para sustraer. En opinión de un sector doctrinal, sólo en el caso tercero se podía hablar de un delito complejo de robo con homicidio, en los demás casos había que penar separadamente el acto de apoderamiento y la muerte producida sin que este último resultado cualificase la acción de despojo.

Desaparecido el complejo delictivo y reforzado el principio de culpabilidad, es necesario valorar las circunstancias concurrentes para fijar con mayor rigor cual es el propósito delictivo que anima a los sujetos activos de los actos contra la propiedad. En el caso que estamos examinando, (sustracción de mercancías en un supermercado escondiéndolas bajo las ropas), está claro que el animo delictivo estaba encaminado exclusivamente al apoderamiento simple de las cosas ajenas sin el propósito de utilizar fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas, por lo que la culpabilidad exigible por el hecho no se puede extender a la culpabilidad por el resultado. El hecho de apoderamiento y la reacción violenta contra el vigilante del supermercado no solamente no están en relación de medio a fin sino que están absolutamente desconectados.

Como ya hemos dicho, en el momento presente, no cabe mantener una conexión objetiva y meramente materialista entre el apoderamiento y la reacción final de las acusadas ya que se nos presenta con claridad el hecho de que la acción desarrollada era la de un típico e inequívoco acto de tomar las cosas muebles ajenas, sin plantearse otras alternativas más violentas como lo demuestra el hecho de que no solamente no llevaban encima ninguna arma o instrumento peligroso sino que ni siquiera la reacción física tuvo la suficiente entidad como para transmutar el hurto en un delito de robo en su modalidad de violencia contra las personas.

En realidad nos encontramos ante una típica falta de hurto, por ser la cuantía inferior a cincuenta mil pesetas, que pudo ser considerada en su modalidad de intentada.>>

Nos encontramos en este supuesto con un robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y cuando la voluntad del sujeto activo quiere y desea que siga en tal imperfección delictiva, al pretender huir del lugar, cuando ni siquiera ha tomado contacto físico con la cosa, es conminado a permanecer en el lugar por requerimiento de la autoridad y en su desobediencia grave lesiona levemente al agente, no puede transmutar el delito contra la propiedad en violento.

El motivo debe ser acogido.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Ernesto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, con fecha 22 de noviembre de 1997, en causa seguida al mismo, por delito de robo, estimando el tercer motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Almería (Sumario 1438/1996) y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería (Rollo 0052/1997), contra ErnestoD.N.I. núm. NUM002, hijo de Luis Maríay de María Antonieta, de treinta años de edad, natural de Almería y vecino de Vícar, soltero, pescador, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 27 al 28 de octubre de 1995, en cuya causa se dictó sentencia el 22 de noviembre de 1997, y que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

Se mantienen íntegramente los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se mantienen íntegramente los de la sentencia de la Audiencia excepto del apartado A) del Primero, que se sustituye así:

«A) De un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, definido y sancionado en los artículos 238, y 240 del Código Penal de 1995, en relación con los artículos 15, 16 y 62 del mismo cuerpo legal, pues el acusado, con ánimo de lucro, tras acceder a un edificio rompió la puerta del cuarto de contadores y la puerta de un cuarto de aseo, existentes ambas en el rellano de entrada al inmueble y accedió al interior de tales dependencias con ánimo de hacer suyo cuanto de valor encontrara y sin haber tomado contacto con ningún objeto, fue sorprendido por un policía nacional.>> Se adiciona este párrafo al fundamento de Derecho Tercero:

«Habida cuenta que la pena de la tentativa es la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en la Ley para el delito consumado en la extensión que se estime adecuada, en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Ello hace que deba utilizarse la bajada en dos grados, luego exasperada por la concurrencia de la agravante de reincidencia, habida cuenta que ni siquiera llegó a tomar contacto con las cosas y su iter criminal fue truncado en su inicio.>>III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ernesto, como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito de resistencia a agente de la autoridad y de una falta de lesiones, a las penas siguientes: a) Por el delito de robo con fuerza en las cosas intentado con la agravante de reincidencia, a la pena de seis meses de prisión. b) Por el delito de resistencia, seis meses de prisión. Con las accesorias en ambos casos, de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de las condenas. c) Por la falta de lesiones, arresto de cuatro fines de semana.

En todo lo demás, se mantiene cuanto expresa el fallo de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.