STS, 2 de Diciembre de 1998

La Audiencia Provincial de Navarra condenó al acusado por un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 241.1 y 2 del Código Penal.

El presente recurso de casación se articula, formulándose un primer motivo al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y 849,1º de la L.E.Cr., acumulando en el mismo tres submotivos: la infracción del derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio del art. 18.2, la asistencia de Abogado defensor al deternido del art. 17.3 y la presunción de inocencia que es el que constituye el núcleo del motivo, en tanto que la invocación que se hace a los otros dos tiene por finalidad sentar las bases que demuestren la vulneración de aquél. Nos explicamos: sostiene el recurrente que la sentencia condenatoria se fundamenta en las pruebas obtenidas tras la diligencia policial de entrada y registro del domicilio del acusado; y, comoquiera -se aduce- que éste fue llevado a cabo contraviniendo las garantías constitucionales que protegen el domicilio de las personas según el art. 18.2 de la C.E., y el derecho de defensa al detenido del artículo 17 del Texto constitucional, las pruebas así obtenidas con quebranto de los citados derechos fundamentales, son radicalmente nulas de pleno derecho, y expanden esta consecuencia a aquellas otras que, directa o indirectamente traigan causa de aquella infracción constitucional.

Señala el recurrente que la entrada y registro efectuados por funcionarios policiales sólo contó como título habilitante de dicha actuación con el consentimiento otorgado por el acusado detenido en Comisaría, pero que ese consentimiento estuvo viciado de nulidad al haber sido concedido en ausencia de Letrado defensor del detenido, que había solicitado su asistencia, tal y como se acredita en la diligencia de información de derechos (folio 74).

Siendo ello cierto, y así se reconoce por la propia sentencia impugnada, nuestra tarea consiste en determinar si el registro efectuado en el domicilio del acusado respetó o no las garantías y requisitos constitucionales exigidos para tal invasión del ámbito protegido por el art. 18.2 de la C.E. Numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala han sentado una doctrina del todo consolidada, según la cual el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio exige de manera inexcusable que la invasión de ese recinto de la intimidad y de la privacidad del individuo se encuentre legitimada por una autorización judicial, un supuesto de delito flagrante, o el consentimiento del interesado. En el presente caso, es evidente la ausencia de los dos primeros, pero concurre el tercero, en cuanto que también es patente que el acusado otorgó la autorización que le fue solicitada. Lo que ocurre es que dicho consentimiento fue otorgado estando el acusado detenido en dependencias policiales y sin estar presente el defensor que aquél había demandado para que le asistiera en las diligencias policiales a practicar en Comisaría.

Es significativo que el acusado fue detenido el día 19 de septiembre de 1.997 (folio 71, último párrafo); que la diligencia de información de derechos se efectuó el siguiente día 22 a las 12'00 horas, esto es, tres días después de la detención, lo que infringe la inmediatez de dicha diligencia a que se refiere la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 1.994; que el detenido manifestó su voluntad de ser asistido por Letrado del turno de oficio (folio 74); que sin la presencia de éste le fue requerido el consentimiento para entrar y registrar su domicilio, que fue practicado a partir de las 12'20 horas del mismo día 22 de septiembre (folios 76 y 77), ocupándose allí la libreta de ahorros, las gafas y la escopeta de cañones recortados que, según la sentencia, utilizó el acusado al cometer el atraco por el que fue condenado; que, posteriormente, el siguiente día 23 de septiembre, el acusado se confesó autor de los hechos en declaración prestada en Comisaría (f. 81) y que fue ratificada ante el Juez de Instrucción el día 24 de septiembre (folio 86).

Esta Sala considera que el consentimiento prestado por el detenido en las circunstancias antedichas se halla viciado y, por tanto, no legitima la entrada y registro practicados. El ámbito de protección que consagra el art. 18.2 de la C.E. exige imperativamente que el consentimiento del interesado sea intachable, nítido, y otorgado con todas las garantías. En nuestro caso se aprecia, ya desde el principio que la autorización se interesa del detenido después de haber permanecido encerrado en dependencias policiales durante un período de tiempo no especificado en autos, si bien es lo cierto que, como ya se ha señalado, al acusado se le informó del motivo de su detención y de sus derechos a los tres días de ser detenido, y que el registro se llevó a cabo después de practicada esta última diligencia, lo cual induce razonablemente a considerar que la autorización otorgada por el detenido se obtuvo por los Agentes de la autoridad el mismo día 22 de septiembre, pues no entra dentro de la lógica que si el consentimiento se concedió por el acusado el día de su detención (19 de septiembre), los funcionarios de Policía hubieran postpuesto una diligencia tan importante y urgente hasta tres días más tarde. La carga de coerción psicológica inevitable que ello supone es patente; pero, sobre todo debe resaltarse que tal consentimiento fue obtenido por los funcionarios policiales por manifestación del detenido en ausencia del Letrado defensor que había reclamado expresamente para que le asistiera. Es claro que esta asistencia hubiera tenido especialísima relevancia a la hora de informar al acusado sobre la inconveniencia de otorgar la autorización que se le demandaba, si tenemos en cuenta que el interesado guardaba en su domicilio las evidencias del delito que se le imputaba. En esta situación, y en este caso en concreto, no puede afirmarse con la certeza exigible que el consentimiento hubiera sido realizado con entera y absoluta libertad de decisión y que, a la vista de las consecuencias producidas, no puede tampoco afirmarse que el consentimiento prestado sin la asistencia letrada, no hubiera significado una situación de indefensión.

Así lo entienden numerosas sentencias de este Tribunal, como la citada por el recurrente de 20 de noviembre de 1.996, cuando afirma que "la autorización de entrada en un domicilio otorgada por una persona durante su detención, y sin asistencia de Letrado, carece de los requisitos de validez procesal que autoriza dicha diligencia. Por ello, si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento...". En los mismos términos se pronuncian las SS.T.S. de 8 de julio de 1.994; de 2 de julio de 1.993: "... la asistencia de Letrado es, en todo caso, decisiva para la validez de una decisión del detenido que afecta a sus derechos fundamentales y que puede comprometer seriamente su defensa"; también, la STS de 17 de marzo de 1.993, que, al analizar el apartado 2 c. del art. 520 de la L.E.Cr., sostiene que "el referido precepto se refiere a la información al detenido de los derechos que le asisten respecto a su defensa técnica, con la motivación del término "especialmente", lo que determina la inexistencia de un "numerus clausus", por lo demás inadmisible conforme al art. 11 de la L.O.P.J.". Véase también la STS de 18 de diciembre de 1.997.

Sin embargo, no debe interpretarse esta doctrina con vocación de uniformidad a todos los casos en los que los funcionarios policiales recaban y obtienen el consentimiento de una persona para acceder a su domicilio al objeto de proceder a su registro, puesto que lo relevante es la distinción entre la autorización concedida por el ciudadano en situación de libertad y la otorgada por esa misma persona cuando se encuentra privada de la misma y en poder de la Policía. En el primer caso, el consentimiento otorgado se entenderá válido y sin vicios salvo prueba en contrario. En el segundo, la validez y eficacia de ese consentimiento estará condicionada a la observancia de las exigencias requeridas por la doctrina de esta Sala, toda vez que sólo la presencia del Letrado del acusado detenido, en su calidad de defensor de los derechos de éste, legitima el consentimiento conferido, constituyéndose la intervención del defensor en garantía del ejercicio pleno del derecho de defensa, y de que la autorización así otorgada es auténticamente voluntaria y libre, además de informada, lo que, en principio, presupondrá la ausencia de error, intimidación o engaño que, en otro caso, viciarían de nulidad tal consentimiento.

Esta Sala estima que en el supuesto aquí examinado debe seguirse la corriente doctrinal que ha quedado expuesta, pues entendemos que el consentimiento prestado por el acusado lo fue tras un tiempo indeterminado de encierro en las dependencias policiales, lo que sin duda condicionó su decisión que no debe reputarse enteramente libre, sino afectada por lo que en alguna sentencia de esta Sala se ha descrito como "la coacción que la presencia de los Agentes de la Autoridad representan" (STS de 20 de septiembre de 1.994), o "la intimidación ambiental" (STS de 13 de junio de 1.992) por la prolongada detención, previa a ser requerida su conformidad, que en ningún caso fue espontánea y, además, concedida en ausencia del Letrado defensor a pesar de haber sido explícitamente reclamado; a lo que hay que añadir que, contra lo que se afirma en el Atestado policial, no figura en éste el supuesto escrito firmado por el detenido en el que autoriza la diligencia de entrada y registro en su domicilio.

Todos estos elementos, conjuntamente considerados, indican que el consentimiento conferido no estuvo exento de perturbaciones que hacen dudar de que fuera emitido en condiciones de absoluta voluntariedad y con escrupuloso respeto de las garantías legales exigibles. Entendemos, pues, que, haciendo una intepretación restrictiva en favor del reo, como corresponde cuando se trata de la protección de un derecho fundamental de la trascendencia del que aquí se debate, el consentimiento habría estado viciado y, en consecuencia, se habría vulnerado el art. 18.2 de la C.E. además, del derecho de defensa del art. 17 de la C.E. al haberse practicado la diligencia de entrada y registro sin observancia de las garantías que dichos preceptos requieren. De suerte que, llegados a esta conclusión, resultan nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas como resultado de dicha diligencia, así como -por imperativo del art. 11 de la L.O.P.J.- las que, directa o indirectamente, se deriven de aquéllas, como sucede en el presente caso con la confesión realizada por el acusado en sede policial y posteriormente ratificada ante el Juez de Instrucción (efectuadas ambas después de practicado el registro y ocupados los instrumentos del delito), puesto que, inevitablemente, dicha confesión estuvo relacionada causalmente con la diligencia inconstitucional.

No obstante lo hasta aquí expuesto, el motivo no puede prosperar. Pues si, como ha quedado dicho, la esencia del mismo es la ausencia de prueba de cargo practicada con todas las garantías sobre la que se asienta un pronunciamiento de culpabilidad respecto a los hechos imputados y la participación en ellos del acusado, tal prueba de cargo existe sin duda alguna. El recurrente soslaya esta cuestión, limitándose a proclamar que, anulada la prueba de cargo derivada del registro, el Tribunal debió dictar un fallo absolutorio. Pero es palmario que la Audiencia dispuso de otras pruebas de contenido incriminatorio que no guardan ninguna relación de causalidad directa ni indirecta con el registro ilegalmente practicado, y con entidad más que suficiente para fundamentar un juicio de culpabilidad. Basta leer el Acta del Juicio Oral para comprobar cómo en la prueba testifical practicada en la persona de una de las empleadas presentes en el momento de los hechos, reconoció ésta sin lugar a dudas al acusado como la persona que entró en la sucursal bancaria, que la encañonó a ella y al otro empleado presente con la escopeta recortada, y que se apoderó del dinero. Este testimonio, prestado con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad se configura como prueba de cargo de indiscutible solidez para enervar la presunción de inocencia del acusado invocada por el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación se formula al amparo del art. 849,2º de la L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Según argumenta el recurrente, en la declaración de Hechos Probados de la sentencia impugnada se reconoce que el acusado "consumía la sustancia conocida como "crack"". Sobre la base de este dato fáctico asumido por el Tribunal, sostiene el recurrente que la Audiencia debería haber declarado probada "... la grave adicción [del acusado] a tenor de lo que se desprende del Informe Pericial".

Los datos más importantes de dicho Informe, en lo que ahora interesa, son los siguientes: que el acusado era consumidor de cannabis y heroína (fumada) desde 1.990 a 1.993, comenzando a consumir crack (o basuco) en agosto de 1.997, a razón de 4 a 6 gramos diarios hasta su detención en septiembre de 1.997; que la pasta básica de coca (crack o basuco) es sustancia de gran poder adictivo y que su dependencia puede ser muy intensa desde los primeros consumos; que los síntomas de desprivación se generan rápidamente.

El recurrente sostiene que este dictamen demuestra que el Tribunal a quo ha cometido una equivocación al no declarar probado en el "factum" de la sentencia que el acusado estaba sometido a una grave adicción al crack y, por tanto, se debería haber apreciado la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 o, en su defecto, la atenuante del art. 21.2 del C.P.

El motivo debe ser estimado.

La Audiencia Provincial, efectivamente, declara como hecho probado que el acusado "consumía la sustancia conocida como "crack"". Está científicamente demostrado que el consumo de cocaína transformada en pasta base, es decir, el "crack", es una de las drogas más peligrosas no sólo por los nocivos efectos que ocasiona, sino por el enorme poder de adicción o dependencia que produce, tal como significa el Informe Pericial. En el caso que nos ocupa, además, adquiere especial relevancia el hecho que refleja el mencionado dictamen, de que el acusado consumía diariamente entre 4 y 6 gramos, que se califica como "una cantidad muy alta". A ello habrá que añadir que la conclusión a que llega el Dictamen Técnico es que "en estado de intoxicación, pero sobre todo en estado de deprivación, la influencia de esta sustancia es de tal intensidad que puede alterar la capacidad volitiva de las personas".

El art. 21.2 del C.P. atenúa la responsabilidad criminal del que actúa "a causa de su grave adicción..." porque entiende el legislador que esa grave adicción, inevitablemente, ocasiona una grave dependencia, la cual se constituye, de hecho, en el motor que impulsa la actividad ilícita del sujeto, ocasionando un déficit mayor o menor en las facultades volitivas del sujeto. La cuestión radica en determinar cuándo la adicción debe reputarse de "grave", y, a tal fin, la doctrina de esta Sala ha establecido que tal situación se producirá cuando la persona afectada lleve presa de las drogas un tiempo que pueda considerarse prolongado, o bien, cuando la adicción, aunque no se prolongue en exceso retrospectivamente, lo sea a productos especialmente esclavizadores. En estos casos, aunque no se haya acreditado que el sujeto ejecutó el hecho delictivo con sus capacidades mermadas (lo que precisaría de un examen médico inmediato, no siempre factible), debe entenderse la concurrencia de una cierta disminución de dichas facultades -especialmente las volitivas- en la acción comisiva, porque tal grave adicción socava la resistencia de la voluntad a delinquir, reduciendo en la misma medida la capacidad de autodeterminación con el consiguiente impacto en la imputabilidad del agente. El acusado consumía "crack". Esta sustancia tiene un gran poder adictivo; con dependencia que puede ser muy intensa desde que se comienza su consumo, ocasionándose la deprivación desde los primeros consumos; el acusado consumía una cantidad muy alta a diario. Estos factores indican claramente la "grave adicción" que padecía el sujeto activo del delito y que fue la causa generadora de su conducta que, como él mismo manifiesta, tuvo por objetivo hacerse con dinero para satisfacer su necesidad de seguir consumiendo.

Concurre, pues, la circunstancia atenuante del art. 21.1 del C.P. y habrá de anularse la sentencia recurrida en este extremo. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de su segundo motivo, desestimando el primero, interpuesto por el acusado Carlos Manuel; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 31 de diciembre de 1.997, en causa seguida contra el mismo, por delito de robo con intimidación. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona, con el nº 303 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Navarra, por delito de robo con intimidación contra el acusado Carlos Manuel, nacido el 14 de mayo de 1.973, con D.N.I. núm. NUM000hijo de Juan Pedroy de Gemanatural de Zaragoza (Zaragoza), domiciliado en calle DIRECCION000nº NUM001-4º C de Zizur (Navarra), con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 24 de septiembre de 1.997, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 31 de diciembre de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona-Iruña, Sección Primera, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, a excepción del cuarto, que será sustituido por las consideraciones que se contienen en la primera sentencia precedente.

Se dan, asimismo, por reproducidos los demás fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a la primera dictada por esta Sala.III.