STS, 14 de Diciembre de 1995
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 97/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Iváncontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Abascal.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 361 de 1.991 contra Ivány, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 19 de octubre de 1.992, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Probado, y así se declara, que el acusado Iván, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencias de entre otras 27 de febrero de 1.986, 25 de marzo de 1.986 y 7 de marzo de 1.988, por delitos de desacato, quebrantamiento de condena y atentado, en la tarde del día 11 de agosto de 1.991, forzó el sistema de bloqueo de la motocicleta Suzuki 400, matrícula YU-....-URde color blanco con franjas azules, que su propietario Luistenía aparcada en la DIRECCION000de esta Capital, apoderándose de ella tras hacerle el "Puente electrico" con la intención de servirse de ella temporalmente, habiendo sido tasada en 180.000 pts. (son ciento ochenta mil pesetas). Sobre las 4'15 horas del día 12 de agosto, haciendo uso de la citada motocicleta y en compañía de otro individuo no identificado, se personó en la gasolinera sita en c/ Ayala de esta ciudad cubriéndose la cabeza con un casco para no ser reconocido, y esgrimiendo una escopeta con los cañones recortados, marca "J.S. Sarasqueto" nº NUM000que fue sustraido en Madrid a su titular Braulio, intimidó con ella al empleado Ernesto, sustrayéndole con ánimo de lucro la cartera tasada en 4.800 pesetas (SON CUATRO MIL OCHOCIENTAS PESETAS) que contenía 11.400 pts. (SON ONCE MIL CUATROCIENTAS PESETAS) de recaudación. Asímismo sobre las 9'45 horas del mismo día 12 de agosto de 1.991, movido por ánimo de lucro, penetró en la Sucursal de la Caja de Ahorros de Ronda sita en c) Alameda de Capuchinos de esta Capital, cubriéndose la cabeza con un casco para evitar ser reconocido y esgrimiendo de nuevo la citada escopeta de cañones recortados intimidó con ella a los empleados presentes apoderándose de este modo de la suma de 651.300 pts. (SEISCIENTAS CINCUENTA Y UNA MIL TRESCIENTAS PESETAS) en metálico, entre ellas iban 50.000 pts. de "billetes de cebo" de 1.000 pts. huyéndo a continuación a bordo de la motocicleta ya citada siendo interceptado por la Policía Nacional en c) Alamos, donde el acusado, al apercibirse, abandonó la motocicleta y continuó la huida a pie, llevando la bolsa con el dinero y la escopeta que al fin arrojó al suelo al llegar al muro de S. Julián, tratando de ocultarse en el Hostal París, donde fue detenido por agentes de la Policía que le reconocieron durante la persecución en todo momento, recuperándose 611.978 pts (SON SEISCIENTAS ONCE MIL NOVECIENTAS SETENTA Y OCHO PESETAS), así como el arma utilizada y ocupándole al acusado escondida en la ropa interior la suma de 24.500 pts. (SON VEINTICUATRO MIL QUINIENTAS PESETAS) procedentes del botín. Entre el dinero recuperado se encontraban los 50 billetes "cebo" ya mencionados. No queda acreditado que la escopeta usada tuviese un uncionamiento correcto (dos palabras ilegibles)."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Iváncomo autor criminalmente responsable de un delito de UTILIZACION ILEGITIMA DE VEHICULO DE MOTOR AJENO, de un delito de ROBO CON INTIMIDACION y de otro delito de ROBO CON INTIMIDACION EN ENTIDAD BANCARIA, ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante 7ª del art. 10 del C.Penal, en los delitos de robo, y a la agravante de reincidencia 15ª del art. 10 del C. Penal, a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR Y PRIVACION DEL PERMISO DE CONDUCIR o la facultad de obtenerlo por tres años por el delito de U.I.V.M.A.; a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR por el delito de ROBO CON INTIMIDACION EN ENTIDAD BANCARIA, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de 3/4 partes de las costas procesales, decretándose el comiso del arma intervenida, a la que se dará el destino legal, así como a que indemnice al propietario de la Estación de Servicio de la c) Ayala en la suma de 11.400 pts, a Ernestoen 4.800 pts. por la cartera sustraida, a Luisen 7.800 pts. y a la Caja de Ahorros de Ronda en 14.822 pts., devengándose respecto de estas cantidades el interés establecido en el art. 921 de la L.E.C, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia de 2 de mayo de 1.992 que el juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente; asímismo debemos ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOS del delito de tenencia ilícita de armas de que venía siendo acusado, con declaración de 1/4 de costas procesales de oficio.
Una vez firme esta Sentencia, restitúyase el dinero intervenido a la Entidad Bancaria de la que procede".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el procesado Ivánque se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECr, aplicación indebida de los arts. 516 bis 1º, 2º y 5º, 500, 501-5º y último párrafo, 506-1º y 6º, art. 10, nº 7 y nº 15 en relación con el art. 118 y art. 14 CP. Segundo.- Al amparo del párrafo cuarto del art. 5 de la LOPJ, infracción del art. 24.2 de la CE. Tercero.- Al amparo del párrafo 4º del art. 5 de la LOPJ, infracción del art. 24.2 de la CE.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación y fallo se celebró la votación prevenida el día 12 de diciembre de 1.995.
La sentencia recurrida condenó a Iváncomo autor de tres delitos, uno de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y otros dos de robo con intimidación, cometidos uno en una gasolinera y otro en una Caja de Ahorros.
Dicho condenado recurrió en casación por tres motivos, uno de los cuales ha de ser parcialmente estimado, y además pidió que declarásemos nulidad de actuaciones, petición que ha de rechazarse, porque aparece fundada en la inexistencia de copia del acta del juicio oral y ello no es cierto, pues aparece unida al rollo de esta Sala. Fue perdida la causa en poder del Procurador o del Abogado cuando se les entregó para formular el recurso que ahora examinamos y en la reconstrucción ordenada se pudo conseguir una copia de tal acta del juicio oral que hemos podido examinar cuantos hemos tenido acceso a los autos y, por supuesto, la parte recurrente.
En el motivo 3º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega la concurrencia de dos vicios procesales que originaron, a juicio del recurrente, la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la CE.
Entendemos que tal derecho fundamental de orden procesal no fue vulnerado:
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Cierto que la escopeta recortada que se utilizó en los hechos por los que la sentencia condena no estuvo en el local donde se celebró el juicio oral y con ello fue violado lo dispuesto en el art.
688 de la LECr. Pero también lo es que nada pidió al respecto en la instancia la parte que ahora recurre, y tiene declarado esta Sala (S.
26-9-95, entre otras) que cundo tal sucede no cabe alegar en casación aquello que tácitamente fue consentido durante la celebración del juicio. Además, es claro que tal falta de presencia no produjo indefensión alguna para nadie.
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Se dice por el recurrente que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta como medio de prueba un informe pericial emitido por el Gabinete Provincial de Policía Judicial de Málaga que no había sido ratificado en el periodo de instrucción ni tuvo acceso alguno al acto solemne del plenario.
Contestamos con dos argumentos:
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Es doctrina del Tribunal Constitucional (Ss. 127/90, de 5 de julio, 24/1991, de 11 de febrero y otra de 11 de marzo de 1.991) y de esta Sala (Ss. 26-4-90, 16-10-90, 29-10-90, 8-2-91 y 14-6-91, entre otras) que la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral quedando así sometida a las garantías propias de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto; pero puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial.
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El contenido de tal informe pericial era favorable al acusado, pues lo que vino a decir es que la escopeta examinada no funcionaba adecuadamente, de modo que no podía ser utilizada como arma de fuego, razón por la cual la Audiencia Provincial absolvió del delito de tenencia ilícita de armas por el que también había acusado el Ministerio Fiscal.
Rechazamos este motivo 3º.
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En el motivo 2º, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art.
24.2 de la CE, por estimarse que no hubo prueba de la autoría del acusado respecto de ninguno de los tres delitos por los que fue condenado.
Tiene razón el recurrente con relación a los dos primeros, pero no así por lo que se refiere al último sobre el cual hubo abundante prueba practicada con todas las garantías, pues lo fue en el acto del juicio oral.
Ocurrió que en el tercero de tales hechos delictivos, el atraco con la mencionada escopeta a la Caja de Ahorros, el acusado, después de haber amenazado a sus empleados y clientes y obtenido el dinero exigido, huyó en una motocicleta con 651.300 pts., cantidad en la que iban incluidos 50 "billetes de cebo" de 1.000 pts. cada uno.
Interceptado por la Policía, tuvo que abandonar la moto y una bolsa con la citada escopeta y parte del dinero, continuó su huida a pie hasta introducirse en un hostal donde fue detenido, siendo recuperado el dinero con los referidos "billetes de cebo".
Sobre este suceso, y más concretamente sobre la huida y posterior detención del propio acusado ahora recurrente, declararon en el juicio oral tres policías locales, un policía nacional y el director y un empleado del establecimiento atracado, con lo que, de modo evidente, hubo abundante prueba practicada con las garantías propias del juicio oral, que sirvió para que la Audiencia pudiera afirmar la participación del acusado en este hecho tercero. La condena por este atraco fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.
Pero no ocurrió lo mismo con las otras dos que abarca también la sentencia recurrida.
Con relación a la sustracción de la motocicleta, únicamente declaró en el juicio el dueño de tal vehículo, el cual sólo pudo decir que cuando se lo devolvieron tenía "el puente" hecho y el bloqueo partido. Nada pudo manifestar sobre el autor de tal hecho que no había presenciado. Evidentemente, la sola circunstancia de haber usado la motocicleta en el mencionado atraco a la Caja de Ahorros de Ronda no puede servir como prueba de indicios para dar como acreditado que fue Ivánquien forzó el bloqueo y se llevó la citada motocicleta, que es por lo que fue acusado y condenado. Tal único indicio es claramente insuficiente al respecto.
Y algo similar hemos de decir con relación al hecho segundo, el atraco a la gasolinera, pues el autor llevaba tapada la cabeza con el casco de la motocicleta y el empleado de dicha gasolinera no pudo reconocerlo, sin que tampoco existan aquí elementos indiciarios suficientes para construir ellos una prueba de indicios que pudiera acreditar que efectivamente fue Ivánquien actuó en tal hecho, bien como quien directamente se enfrentó al referido empleado y se llevó el dinero, bien como el que esperaba con la motocicleta para proporcionar la huida. Es claro que el color de la motocicleta, único dato utilizado al respecto en la sentencia recurrida (fundamento de derecho 2º, al final), no puede bastar para ello.
Así pues, hemos de estimar parcialmente este motivo 2º con relación a los dos delitos primeros por los que el acusado fue condenado. Fue vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por lo que ha de absolverse en segunda sentencia de uno de los dos delitos de robo y del de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno por los que también fue acusado.
Queda por examinar el motivo 1º en el que, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida al caso de las distintas normas sustantivas que la Audiencia utilizó para condenar por los tres delitos referidos.
Como consecuencia de la estimación parcial del motivo antes examinado, queda reducido el contenido del aquí estudiado a lo referido al hecho tercero, es decir a la condena por el atraco a la Caja de Ahorros, y al respecto hay que decir que no puede ofrecer duda alguna la corrección de la calificación jurídica que hizo la Audiencia.
Cubierta la cabeza con un casco que impedía ver la cara del atracador y con los antecedentes penales que se refieren en los hechos probados y que nadie ha puesto en duda, es claro que fueron correctamente aplicadas las agravantes de disfraz y de reincidencia de los números 7 y 15 del art. 10 del CP.
Sustraído el dinero de una Caja de Ahorros, con amenazas producidas por una escopeta de caza con los cañones y culatas recortados, que, aunque no haya sido considerada arma de fuego, debe ser reputada instrumento peligroso conforme a reiterada doctrina de esta Sala, es asimismo evidente que nos hallamos ante un robo del nº 5º del art. 501 con las circunstancias de agravación específicamente previstas para estos delitos en los números 1º y 4º del art. 506, tal y como lo consideró la sentencia recurrida.
Este motivo 1º ha de ser rechazado.III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional formulado por Ivánpor estimación parcial de su motivo 2º, rechazando el tercero, también referido a infracción constitucional, y el primero relativo a infracción de Ley, y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por dos delitos de robo y otro de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y dos, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga, con el número 361 de 1.991, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma Capital, por dos delitos de robo y otro de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, contra el acusado Iván, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, salvo que, con relación a la sustracción de la motocicleta y al atraco a la gasolinera, no hay prueba de que en los mismos participara el acusado Iván.
Los de la Sentencia de instancia, salvo que, por no haberse acreditado que Ivánparticipara en los hechos relativos a la sustracción de la motocicleta y al robo ocurrido en la gasolinera, hemos de absolverle del delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y de uno de los dos robos por los que fue acusado.
Los de la anterior sentencia de casación.
Por lo dispuesto en el art. 109 CP y 239 y ss. de la LECr ha de condenarse al pago de las costas correspondientes al único delito por el que se condena, de los cuatro por los que se acusó, una cuarta parte de las devengadas en la instancia, con declaración de oficio de las tres cuartas partes restantes.III.
ABSOLVEMOS a Ivánde los delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, tenencia ilícita de armas y uno de los dos robos por los que fue acusado, declarando de oficio tres cuartas partes de las costas de la instancia.
Condenamos a Iván, como autor de un delito de robo con intimidación a las personas y con instrumento peligroso en entidad bancaria con las agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo, a que indemnice a la Caja de Ahorros de Ronda con CATORCE MIL OCHOCIENTAS OCHENTA Y DOS PTS. con los intereses del art. 921 de la LECr y al pago de una cuarta parte de las costas de la instancia.
Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el instructor.
Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado en la presente causa.
Comuníquese urgentemente a la Audiencia el contenido del presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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