STS 63/2002, 25 de Enero de 2002

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr., el Fiscal, en su motivo único, estima inaplicado, cuando debió serlo, el art. 163-1º del C.Penal.

1. El Ministerio Fiscal, en su momento, calificó los hechos como integrantes de un delito de robo con violencia e intimidación y otro de detención ilegal. La Audiencia de Barcelona absuelve a los tres acusados del último de los delitos mencionados, por entender que la restricción de libertad es inherente a la particular dinámica comisiva del delito contra la propiedad, según el "modus operandi" empleado, no pudiendo reputarse excesivo el tiempo invertido para conseguir el apoderamiento de las 250.000 pts. que se habían propuesto sustraer los acusados.

2. Conviene antes de dilucidar la cuestión planteada, desentrañar los hechos acaecidos, ya que de su particular desarrollo habremos de juzgar.

   En Barcelona sobre las 6,30 de la mañana los tres acusados rodean a la víctima y con palabras amenazantes e intimidatorias que daban a entender que poseían armas, le obligan a que entregara la cartera y lo que de valor portara. Los acusados se apropiaron del dinero que llevaba, documentación personal, una tarjeta VISA y un resguardo bancario correspondiente al expoliado acreditativo de poseer un saldo en la cuenta bancaria de 250.000 pts. así como de los "deportivos" que tenía puestos y del reloj.

   Posteriormente surge un propósito sobrevenido de incrementar el botín y por medio de un taxi se trasladan a Badalona, siempre sometiendo a la víctima a la misma presión amenazante; y de allí se dirigen a un descampado, en donde por medios coactivos consiguen que les facilite el número secreto del cajero automático. Conocido éste y con la tarjeta en su poder acuden a varios cajeros de Badalona. De los dos primeros obtienen 50.000 pts., sin que consigan nada en los sucesivos intentos, por ser tal cantidad el límite de extracción dineraria asignada a la tarjeta.

   En tal situación esperan a que abran al público las entidades bancarias, y atemorizando al perjudicado por los mismos medios, entran en una de ellas obligando a que aquél extraiga las 200.000 pts. que todavía le quedaban en el activo de su cuenta o depósito. Después de conseguidas, y bajo la misma presión lo trasladan en taxi (que seguramente pagaron con el dinero propiedad del ofendido) a la ciudad de Barcelona, donde lo ponen definitivamente en libertad.

   Según las manifestaciones del afectado estuvo retenido o privado de libertad, en total, tres horas aproximadamente.

3. Sobre tal sustento fáctico, habremos de proyectar la doctrina de esta Sala, que es certeramente invocada por la Audiencia, pero defectuosamente aplicada, a la hora de deslindar las figuras delictivas previstas en el art. 242 y 163 respectivamente del C.Penal.

   El delito de robo entraña y aborbe la pérdida momentánea de libertad cuando se produce durante el episodio central del hecho y no se cumplen los elementos tendenciales de la figura de detención ilegal, al estar comprendida dentro de la normal dinámica comisiva del robo con violencia o intimidación, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el "modus operandi" de que se trate.

   Todo robo con violencia o intimidación, supone una instantanea paralización o limitación coactiva de la libertad deambulatoria de la víctima. El medio apoderativo tiende precisamente a anular los resortes defensivos del robado que puedan impedir u ofrecer resistencia al apoderamiento.

   Pero la violencia o intimidación ejercidas para la obtención de los bienes muebles ajenos codiciados, no consume la privación de libertad cuando ésta exceda de la imprescindible para llevar a cabo el acto depredatorio (Veánse, entre otras, SS. T.S. nº 310 de 28 de febrero, nº 695 de 11 de abril, nº 1404 de 11 de septiembre y nº 1790 de 22 de noviembre, todas del año 2000).

4. De acuerdo con tales orientaciones jurisprudenciales, resulta evidente que el Tribunal de instancia, no distinguió suficientemente o confundió, la inmovilización o paralización instantánea del sujeto pasivo, mientras se está cometiendo el robo, pero única y estrictamente en el tiempo preciso de realizaicón de los actos apoderativos y la privación de libertad como episodio independiente realizado fuera del acto depredatorio, aunque tal privación tenga por causa y esté enderezada a conseguir un futuro apoderamiento lucrativo.

   En el primer caso la privación de las posibilidades deambulatorias quedaría embebida y consumida en el robo. En el segundo, por contra, nos hallaríamos ante un concurso medial de delitos, previsto en el art. 77 del C.Penal (privación de libertad como medio necesario para robar).

5. En el supuesto de autos, de aplicar el motivo que sirvió de base a la decisión de la Audiencia, si al perjudicado se le hubiera abordado con pretensiones expoliatorias la noche de un determinado día, habría sido necesario esperar al siguiente, hasta la apertura de los horarios comerciales de las oficinas bancarias, para consumar el delito patrimonial proyectado, privación de libertad deambulatoria, que habría que considerar consumida en el robo, lo que constituye un absurdo. Lógicamente el ataque a la libertad que se tiene en consideración hoy, de tres horas de duración, queda fuera de la inherente inmovilización de la víctima durante el acto o actos depredatorios, para cuya ejecución los autores del delito no hubieran invertido, en total, ni siquiera 20 minutos.

   La detención ilegal exige que el sujeto activo limite, restrinja o prive deliberadamente a la víctima de la libertad de desplazarse de un lugar a otro según su voluntad durante un cierto espacio temporal. Posee la naturaleza de un delito instantáneo, por lo que unos instantes (tiempo mínimamente significativo) bastarían para entender consumado el delito.

6. Las razones expuestas determinan la estimación del recurso, lo que hace debamos plantearnos, si el delito de detención ilegal, se halla en relación de medio a fin (concurso medial) con el delito de robo o en concurso real.

   Es evidente que la privación de libertad sólo tenía sentido en razón de los propósitos lucrativos de los acusados, pues es incontestable que faltando éstos, la comisión de un delito tan grave, como es el de detención ilegal, no se hubiera cometido.

   Era efectivamente necesario para ejecutar el otro delito (el de robo) conseguir previamente el número secreto de la tarjeta magnética del cajero automático; como necesario era el traslado a las oficinas bancarias, primero para extraer dinero mediante la tarjeta, después para interesar del propio perjudicado personalmente el reembolso del numerario que poseía en la oficina bancaria. Hasta aquí los delitos pudieron entenderse cometidos en concurso medial, en tanto en cuanto entre las dos acciones existe una conexión interna o relación teleológica, de forma tal que si excluyéramos hipotéticamente uno de los delitos, el otro no se hubiera producido. Las pena a aplicar (art. 77-2º C.P.), la señalada a la infracción más grave en su mitad superior tendría una incidencia mínima sobre las ya impuestas.

   Sin embargo, en nuestro caso, después de perfeccionarse el delito de robo, los acusados siguieron privándo de libertad al ofendido, llevándole en un taxi hasta el lugar que creyeron oportuno, y tal retención ya no podemos considerarla como medio comisivo del robo que se acababa de consumar. Los hechos, por tanto, integran un concurso real de delitos.

   El motivo debe estimarse íntegramente, casando y anulando la sentencia en este particular y dictando otra ajustada a derecho.

   Recurso de Sebastián y Andrés .

En el inicial motivo aducen los recurrentes con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr. y 5-4º de la L.O.P.J. vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que reconoce el art. 24 de la Constitución española.

1. Es abundante y reiterada la doctrina de esta Sala, sobre la conculcación del derecho fundamental invocado, que una vez más conviene recordar:

   Nos dice la S. nº 2380 de fecha 14-12-2001:

   "Ello obliga al Tribunal de casación a verificar y controlar el cumplimiento de ciertos requisitos o condicionamientos que deben reunir las pruebas o mecanismos probatorios de que se ha valido el órgano enjuiciador para fundamentar su condena:

   -Comprobar si existió prueba de carácter incriminatorio en el proceso (prueba existente).

   -Si dicha prueba fue lícitamente obtenida, es decir, con el debido respeto a los derechos fundamentales, y practicada en el plenario, bajo los principios que lo rigen de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes (prueba válida).

   -Si la prueba que accedió a proceso por vía regular se estimó prudencialmente bastante para fundar y justificar la decisión del Tribunal (prueba suficiente)

   El control debe alcanzar a la estructura lógica de los razonamientos y justificaciones ofrecidas por el Tribunal "a quo" que deberán en todo caso ajustarse a las leyes de la lógica, a lo que la experiencia diaria nos enseña y a los criterios científicos. Nunca debe afectar a la particular ponderación valorativa que el Tribunal sentenciador haya podido efectuar sobre la credibilidad o valor probatorio de cada uno de los medios utilizados legítimamente para elaborar el juicio de culpabilidad (art. 741 L.E.Cr.)".

2. El Tribunal de instancia dispuso, entre otras, de las siguientes pruebas de cargo:

   1. El propio reconocimiento de su participación realizado en fase instructora a presencia de su Letrado (folios 122 y 168) tanto por uno como por el otro, aunque Sebastián se haya retractado en juicio, y Andrés afirme no recordar nada. La Audiencia por vía del art. 714 de la L.E.Cr., contrastó ambas declaraciones, con libertad de acogerse a la que a su juicio resultara más creible y convincente, habiendo optado por la más espontánea y menos aleccionada del inicio del proceso, opción que resulta plenamente razonable, y desde luego insustituíble e inatacable en esta instancia.

   2. El acusado, no recurrente, Carlos María declara en la fase instructora a presencia de Letrado (folio 25) que el día de autos iba con Sebastián y Andrés , siendo el primero de los citados el que obligó a la víctima a sacar el dinero. Por la misma razón que en el caso anterior, la Sala de instancia, debió dar, visto el tenor de la sentencia, mayor crédito a la primera declaración de este acusado, que a las posteriores, incluída la del plenario.

   3. El reconocimiento fotográfico, realizado ante la Policía Judicial, ratificado en juicio por el testigo perjudicado. También en el juicio oral volvió a realizar otra identificación indubitada sin que descalifique tal reconocimiento, la circunstancia de haber podido ver a los acusados, minutos antes, por los pasillos de la Sala de Audiencia donde se celebró el juicio. El Tribunal dadas las características de ambos reconocimientos, por fotografías y en directo, pudo deducir las pertinentes conclusiones valorativas, a pesar de la circunstancia de la previa visión de los reconocidos. El testigo afirmó que al verles en el pasillo, ya los indentificó como los autores. No debemos despreciar el dato de que los acusados durante el episodio delictivo no llevaban cubierto o deformado el rostro ni alterados sus ragos fisonómicos, habiendo durado cerca de tres horas.

   El acervo probatorio, que sirvió de apoyo al Tribunal "a quo" para formar convicción, fue más que suficiente para entender plenamente desvirtuado el principio presuntivo, que ampara a todo acusado. La realidad de los hechos típicos y la participación en ellos de los recurrentes, quedó demostrada.

   El motivo debe desestimarse.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., los recurrentes estiman infringido el art. 242-1º por aplicación indebida e inaplicación del número tercero de ese mismo artículo (robo atenuado); así como la infracción del art. 66-1º del C.Penal, al regular la pena a imponer.

1. En realidad se trata de dos motivos diferentes que deben merecer respuesta separada. Respecto al primero de los reproches, los argumentos de los acusados no pueden prosperar, pues se apoyan en la ausencia de armas o medios peligrosos e inexistencia de contactos agresivos frente a la víctima. Sin embargo, dentro del arbitrio normado, que el precepto atribuye al órgano jurisdiccional enjuiciador (art. 242-3º C.P.), este Tribunal entiende que ha hecho buen uso del ejercicio de la libertad valorativa ajustándose a las normas, a las que está obligado.

   Dentro del primer criterio ("menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas") que debe reputarse prevalente, dado el carácter secundario que la ley atribuye a los otros, expresado en la locución "además" que recoge el párrafo 3º del art. 242, tropezamos con tres circunstancias, altamente significativas que dotan de una mayor gravedad objetiva a la conducta enjuiciada:

   La primera de ellas está integrada por la superioridad que atribuye en el aseguramiento y mejor ejecución del hecho ilícito la participación de tres personas, cada una de las cuales refuerza la acción de las demás.

   La segunda de ellas, la determina el valor de lo sustraído, que debe incluirse entre las "demás circunstancias del hecho". La apropiación de 250.000 pts. (todo lo que poseía en la cuenta el joven expoliado) conseguidas a través del mecanismo apoderativo propio del hurto, por ejemplo hubiera permitido imponer una pena de hasta año y medio. De aplicar la figura privilegiada postulada por el recurrente la pena descendería a niveles privilegiados "cuasi" equiparables a los establecidos para el delito de hurto, teóricamente de menor gravedad que el robo, aunque se trate de un tipo privilegiado de robo.

   La tercera es la multiplicidad de actos apoderativos que pueden perfectamente deslindarse hasta tres:

   -el despojo de sus pertenencias personales.

   -la extracción del dinero del cajero automático despues de la obtención coactiva de la clave de la tarjeta.

   -y el posterior constreñimiento ejercido sobre la víctima para que, de forma directa y personal, realizara en la oficina bancaria el reembolso de todo el saldo de la cuenta.

   Pues bien, en el delito de robo violento o intimidatorio, no cabe, por impedirlo el número 3 del art. 74 del C.Penal, la aplicación de la continuidad delictiva, dada la puriofensividad de dicha infracción criminal, que supone un ataque no sólo al bien jurídico integrado por el patrimonio ajeno, sino que lesiona directamente la libertad y seguridad del sujeto pasivo, bienes éstos últimos eminentemente personales. El Tribunal, con acierto, haciendo aplicación de la progresión delictiva estima una sóla infracción criminal, pero ello no impide que el modo apoderativo, prolongado en el tiempo y descompuesto en tres actos, se tuviera en consideración por el Tribunal, como circunstancia del hecho a que hace referencia el motivo tercero del art. 242 del C.Penal para descartar su aplicación.

   Por lo demás, el hecho alegado por el recurrente de que no existieran contactos personales (agresiones u otros resultados lesivos) ni utilización de armas ya fue debidamente valorado por la Audiencia para no aplicar el subtipo agravado del art. 242- 2º C.P., ni la condena por otra falta o delito en concurso real, consecuencia de las violencias ejercidas, dada la previsión legal del párrafo 1º del art. 242 del C.Penal.

   El submotivo no puede merecer acogida.

2. El otro submotivo debe correr distinta suerte, más favorable para el acusado, consecuencia del empeoramiento que supone la nueva carga penológica, al condenar por un delito adicional.

   En trance de regular la pena aplicable a cada uno de los acusados, regulación sometida al arbitrio del Tribunal, con obligación específica de razonar la cantidad de pena en el caso del nº 1º del art. 66 del C.Penal y con obligación genérica de motivar la decisión (art. 120-3, 24-1 y 9 de la L.E.Cr.), cuando concurre una agravante como es el caso de autos, ha tomado como razón fundamental de la rigurosa exasperación de la pena, la prolongada privación de libertad del ofendido en la realización del delito. Tal circunstancia ha merecido a este Tribunal de casación la consideración de delito independiente. Habrá que excluir, por tal razón, el elemento valorativo que el Tribunal consideró de mayor peso específico a la hora de imponer las penas por el robo. Con tal decisión, la individualización de la pena resulta descabalada, tornándose incorrecta jurídicamente al desparecer la razón que la justificaba.

   El motivo deberá estimarse haciendo un nuevo ejercicio ponderativo, para atender exclusivamente a las demás circunstancias concurrentes a la hora de concretar la cantidad de pena a imponer por el delito de robo, con la consecuencia, de que tal modulación dosimétrica beneficiosa deberá alcanzar al acusado no recurrente (art. 903 L.E.Cr.), como también le alcanza en sentido desfavorable la condena por detención ilegal, propugnada por el Ministerio Fiscal en su recurso y estimada por este Tribunal.

   Teniendo en cuenta la concurrencia en Sebastián de la agravante de reincidencia, se reputa adecuada una pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, mínima previsible. A Carlos María , con una participación delictiva más relevante pero sin antecedentes, se le impone una pena privativa de libertad de 3 años. Y, por último a Andrés , con una intervención en los hechos menos destacada, y con 18 años recién cumplidos en aquella época, la pena de 2 años, mínima aplicable, se estima prudente.

   En los términos dichos el submotivo debe estimarse.

En el tercer motivo los recurrentes, por la vía del art. 849-2 L.E.Cr. consideran erróneamente apreciada la prueba al no incluir la Sala sentenciadora en el factum su adicción tóxica o los padecimientos psíquicos de los recurrentes.

1. Como es preceptivo, señalan los documentos de los que pretenden deducir el error del juzgador. Aunque el acta del juicio no es tal, en cuanto se refiera a los verdaderos documentos casacionales, debe igualmente ser tenida en consideración, en opinión de los censurantes. Tales documentos consisten en sendos informes médico-periciales:

   -En relación con Sebastián el folio 60 del Rollo (su confirmación aparece en el 8 del acta).

   -En relación a Andrés el folio 123 y el 8 vuelto del acta.

   Examinando el primer documento (folios 60 y 61) nos hallamos ante un dictámen del médico forense, D. Jose Miguel , emitido el 6 de marzo de 2000 (los hechos que se juzgan ocurrieron el 26-11-98), en cuyas conclusiones se señala que "..... el acusado tiene sus funciones psíquicas superiores conservadas". "El propio acusado refiere un consumo continuado de sustancias tóxicas (psico-fármacos y cocaína) por vía oral, fumada o nasal, nunca por vía venosa, de manera que el examen exterior no demuestra signos en relación con la toxicomanía....."

   En el plenario se ratifica el dictámen, haciendo referencia el forense a consideraciones generales, que no conciernen, ni al sujeto examinado ni al caso sometido a enjuiciamiento. Nos dice "De existir dependencia hay alteraciones de voluntad". "En general la adicción a la cocaína produce pérdida de autocontrol".

   Otro tanto sucede con el coacusado recurrente. En el folio 123, dictamina la médico forense Dª Andrea , y como consecuencia del reconocimiento de Andrés nos dice, en lo que atañe a la vertiente psicopatológica que "...... no se aprecian alteraciones de la sensopercepción ni del curso del pensamiento.....".

   En juicio, exhibido que le fue al forense interviniente el folio 123, precisó que, "el estado depresivo de un detenido no supone alteración psíquica". De su examen "no sabe si la meningitis (que el recurrente dice padeció) curó o presentó secuelas; no puede valorar alteración psíquica".

2. A la vista de los documentos (dictámenes periciales) examinados, excepcionalmente considerados aptos por esta Sala para modificar el fallo, actuando con el carácter de documentos, no puede afirmarse que el juzgador haya omitido una constatación en el relato fáctico de la sentencia, reflejando unas circunstancias, que tales documentos no evidencian o acreditan, de forma incontestable. Su contenido no demuestra que las capacidades volitivas e intelectivas de los recurrentes se hallaren mermadas o afectadas hasta el punto de repercutir en la conducta.

   En lo concierniente a su adición a las drogas tal afirmación halla asiento probatorio en simples manifestaciones de los propios recurrentes, sin objetivación, contrastación o corroboración alguna.

   No puede olvidarse que el acreditamento de los hechos configuradores de cualquier atenuación o exención de la imputabilidad del agente (o en general de su responsabilidad penal) con efectos en la estimación de circunstancias típicas que puedan rebajar el reproche culpabilistico, es de la exclusiva incumbencia de quien las alega y deben estar tan probadas como el hecho mismo.

   Eso no ocurre en el presente caso, lo que determina el rechazo del motivo.

En el último de los motivos, señalado con el nº 4º, los recurrentes, al amparo del art. 849-1 L.E.Cr., denuncian la inaplicación de los arts. 20-2, en relación al 21-1º del Código Penal, en relación al 68 del mismo cuerpo legal.

El motivo está directamente relacionado con el anterior, de tal modo, que sus posibilidades estimatorias dependen de la prosperabilidad del primero.

Se alega que, al menos en cuanto a Sebastián , debió apreciase la eximente incompleta, con la condigna rebaja de la pena impuesta.

Tal recurrente no alegó en debida forma la pretensión estimatoria de la atenuación, al objeto de brindar posibilidades a las demás partes procesales (particularmente el Mº Fiscal), de debatirla y contradecirla. Mas, habiendo sido introducida en el debate del plenario, todavía cabría su estimación de haber reflejado el Tribunal la base fáctica, que propiciara su apreciación.

Pues bien, en el factum, no aparece mención alguna que permita sostener la concurrencia de la atenuación postulada y a él debemos la más absoluta fidelidad, dado el cauce procesal elegido para apoyar el motivo.

El Tribunal de instancia, por su parte, razonó en debida forma (fundamento jurídico 3º) su no estimación, respetando y aceptando en esta instancia, lo allí argumentado.

El motivo debe rechazarse.

Las costas deben declararse de oficio, a tenor de lo establecido en el artículo 901 de la L.E.Cr.

III.