STS 396/2002, 1 de Marzo de 2002

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid condenó al acusado, de 16 años de edad al momento de los hechos, como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de armas previsto y penado en los artículos 237 y 242. 1 y 2 C.P.; de un delito de lesiones del art. 149, y de una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo Código.

El primer motivo contra la sentencia condenatoria considera infringido el art. 24 C.E. que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y que el recurrente anuda a la decisión del Tribunal sentenciador de desestimar la solicitud efectuada por el acusado al dar comienzo el juicio oral de ser defendido por un abogado "de su confianza", rechazando en ese instante como abogado defensor al Letrado designado de oficio que había venido ejerciendo sus funciones hasta ese momento, el cual interesó de la Sala la suspensión del juicio a los efectos de que se atendiera la solicitud de aquél, a lo que el Tribunal no accedió.

La doctrina del Tribunal Constitucional insiste en la obligación que incumbe a Jueces y Tribunales de velar para que no se produzcan situaciones de indefensión del justiciable en los supuestos en que la asistencia letrada se lleva a cabo mediante la designación de oficio, no siendo suficiente para estimar respetado el derecho de defensa con tal designación del Abogado defensor, sino que ésta debe ir acompañada de una asistencia letrada real y efectiva (SS.T.C. de 3 de marzo de 1.988, 21 de marzo de 1.994 y 14 de junio de 1.999, entre otras). Esta doctrina sigue la misma línea que la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se inspira en una interpretación ampliamente tuteladora de los derechos que a todo acusado le otorgan el art. 6.3 c) del Convenio de Roma y 14.3.d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966 y que ha sido expresada por el Tribunal Europeo en el "caso Artico" como "derecho a la defensa adecuada" y consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al letrado de libre elección frente a la designación de oficio. Y en la misma sentencia se señala que el derecho se satisface, no con la mera designación, sino con la efectiva asistencia, pudiendo ser comprobada la ineficacia del Letrado por el Tribunal o denunciada por el acusado. Y en la sentencia del mismo Tribunal de 19.12.89, en el caso Kamasinski se establece que le incumbe al Tribunal, una vez descubra por sí o porque se lo pone de manifiesto el acusado, la inefectividad de una defensa, o sustituir al Letrado omitente, o bien obligarle a cumplir su tarea.

Es claro, pues, que el derecho de defensa y a la asistencia letrada comprende el derecho del acusado a cambiar de letrado, sustituyendo al designado de ofico por otro de propia designación. pero, como sostiene la sentencia de esta misma Sala de 1 de diciembre de 2.000, tal facultad se halla sujeta a condiciones "cuando el nombramiento del nuevo Letrado implique la suspensión del juicio", pues no cabe olvidar que el derecho constitucional a la asistencia Letrada no es absoluto ni ilimitado, y que en los supuestos de cambio de Abogado defensor que requiera la suspensión del juicio ya iniciado, habrá de ponerse en relación con el también derecho constitucional que protege a las partes procesales acusadoras como víctimas del delito enjuiciado, a un proceso sin dilaciones indebidas (véase STC de 22 de abril de 1.987), de suerte que en tales supuestos el Tribunal ante el que se solicita la suspensión del juicio "..... debe contar, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los cuales el acusado ha demorado su decisión de cambiar de Letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad" (STS de 23 de marzo de 2.000), en tanto en cuanto que el ejercicio de esa facultad por el acusado no puede encubrir ni legitimar extemporáneas formas de obstrucción procesal, siendo obligación del Tribunal juzgador rechazar aquellas solicitudes que entrañen fraude de ley o abuso de derechos, según el art. 11.2 L.O.P.J.

Por otra parte, la indefensión que se aduce generada por la negativa del Tribunal a la solicitud del acusado, solamente puede ser acogida como fundamento del reproche casacional, cuando se haya verificado un menoscabo real, efectivo y cierto del derecho de defensa, porque en materia de derechos fundamentales, lo relevante es la indefensión material, y no la puramente formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la existencia de una deficiencia o irregularidad procesal si no va acompañada de una real y constatada privación, reducción, menoscabo o negación del derecho de defensa (véase STS de 21 de febrero de 2.001 y las del T.C. que en ella se citan).

En el caso objeto de nuestro análisis, el acusado estuvo asistido del letrado de oficio desde el inicio del procedimiento judicial, y no mostró ni expresó reticencia o reparo alguno hasta que más de tres años después, el 20 de junio de 2.000 interesa la sustitución de aquél por un abogado de su confianza sin ofrecer razón o motivo alguno que pudiera haber sido ponderado por el Tribunal salvo esa retórica y etérea invocación a la confianza en el nuevo Letrado.

En relación a la indefensión que se denuncia, hemos examinado las actuaciones, comprobándose que el Letrado de oficio asistió al detenido ya en su primera declaración ante el Juez de Instrucción (folio 30), participando activamente en la diligencia formulando preguntas, participando también en la diligencia judicial de reconocimiento en rueda del acusado (folios 38 y 39), así como en la audiencia prevista en el art. 504 bis 2 L.E.Cr. (folio 4) en que se acordó la prisión provisional de aquél; evacuó el escrito de defensa (folio 249) solicitando la práctica de pruebas y asistió al acto del juicio oral ejerciendo sus funciones con todas las garantías de contradicción y libre intervención, como se constata en el Acta oficial del juicio. Por último, el mismo Letrado formuló ante la Sala el escrito de preparación del recurso de casación que posteriormente fue formalizado por el mismo. Toda esta actividad pone de manifiesto que el ahora recurrente dispuso a todo lo largo del proceso de asistencia letrada, que se ejerció de manera efectiva, sin incurrir en pasividad o negligencias, por lo que de ningún modo cabe aceptar que se haya ocasionado al acusado una situación de indefensión material por haber sufrido un menoscabo real, verdadero y cierto de su derecho a la defensa.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo denuncia el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.5º L.E.Cr., reiterando en el escueto desarrollo de la censura las mismas alegaciones expresadas en el motivo primero.

Al margen de que el vicio de forma que se invoca carece de todo fundamento al no dirigirse la acción penal contra otras personas distintas del acusado que hubieran dejado de comparecer al juicio, el recurrente se limita a repetir sintéticamente los argumentos ya expuestos sobre la vulneración del derecho a la asistencia letrada, razón por la cual el motivo debe desestimarse por simple remisión a los epígrafes precedentes de esta resolución que se dan aquí por reproducidos.

El tercer y último motivo del recurso se formula "en base al número 2º del art. 849 de la L.E.Cr., al considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba" (sic). No obstante, en el desarrollo del motivo no se hace alegación alguna que tenga relación con la censura, pues ni se señala cuáles son los extremos fácticos indebidamente consignados en el "factum" de la sentencia, ni se menciona los que hubieran debido figurar en el relato histórico y sin embargo se omitieron, ni se cita documento alguno demostrativo del error de hecho que se denuncia.

En realidad el recurrente no se muestra disconforme con la declaración de hechos probados, sino con la subsunción que el Tribunal realiza a partir de aquélla, y en este erróneo planteamiento casacional se basa el Ministerio Fiscal al postular la desestimación del motivo. Sin embargo de lo certero de la alegación del Fiscal, el desarrollo del motivo deja paladinamente claro que el recurrente denuncia la infracción de preceptos penales sustantivos por la incorrecta aplicación de los mismos por parte del Tribunal sentenciador, es decir el "error iruis" que contempla el art. 849.1º L.E.Cr. Y en este trance -y sin dejar de advertir la equivocada invocación al art. 849.2º que no se compadece con el fondo de la censura-, entiende esta Sala que debe prevalecer el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva, a obtener de esta Sala una respuesta a las inequívocas pretensiones que nos formula, y que el ejercicio de ese derecho constitucional que consagra el art. 24.1 C.E. no debe verse cercenado por un exacerbado prurito formalista.

Así las cosas, el recurrente cuestiona la degradación penológica efectuada por el Tribunal tras haber apreciado la concurrencia de la circunstancia de minoría de edad del art. 9.3 C.P. de 1.973, que se encontraba vigente el día de autos al no haber entrado en vigor la ley que regula la responsabilidad penal del menor, y considera que deberían haberse rebajado las penas en dos grados en lugar de en uno como decidió la Sala de instancia. Pero ésta hizo uso de la facultad discrecional que le otorga el legislador en el art. 65 C.P. anterior observando, por otra parte, la exigencia jurisprudencial de exponer las razones en virtud de las cuales degrada la pena en un solo tramo en uso del arbitrio legal de que goza el Tribunal y que al explicar y argumentar esa decisión de manera razonable y convincente evita que ese arbitrio se convierta en arbitrariedad. La degradación penologica se ha llevado a cabo, por tanto, aplicando correctamente los preceptos penales y la censura no puede ser acogida.

En cuanto a la queja de que la indemnización a 15 millones de pesetas fijadas en la sentencia en concepto de responsabilidades civiles por las secuelas que sufre Nieves (no Cecilia , como por error dice el motivo) es una cantidad "desproporcionada", la censura tampoco puede prosperar. Debe partirse de la base de que, a efectos indemnizatorios, las secuelas derivadas de una agresión no deben contemplarse tan solo desde su expresión material o de la disfunción física de que son causa, sino también atendiendo al daño moral que su presencia producen en la víctima y que en ocasiones como la presente la lesión anímica que generan tiene una entidad notoriamente relevante. Por otra parte cuando se trata de fijar la indemnización por los perjuicios sufridos, los Tribunales deben establecer las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones (art. 115 C.P.), pero tratándose de daños de naturaleza moral que sufre la víctima por las secuelas o estigmas que debe soportar, las bases sobre las que se establece la cuantía indemnizatoria se reducen a la explicitación en la sentencia de esas secuelas y a la descripción de las mismas, y la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquéllos producen en la víctima, -al no ser traducibles económicamente- "corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia" (por todas, STS de 10 de abril de 2.000), y no es cuestionable en casación la fijación del "quantum", salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal.

Pues bien, fijadas las bases indemnizatorias de esos daños morales al señalar la sentencia que éstos derivan de unas secuelas consistentes en que Nieves , nacida el 10 de abril de 1.962, resultó con herida de espesor total en región geniana (carrillo) izquierda con sección del músculo mesetero, prolongándose a concha de pabellón auricular y región mastoidea (retroauricular), requiriendo limpieza y sutura por planos y tratamiento y controles, precisando cuatro días de ingreso hospitalario y estado 45 días impedida para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado una cicatriz fina de 10 centímetros de longitud que va de las proximidades de la comisura bucal izquierda hasta el borde preauricular, siendo practicamente imperceptible en la zona del grago y de medio centímetro en el borde del helix, con dolor a la palpación debajo de los dos primeros centímetros, la fijación del "quantum" indemnizatorio por tal concepto en la cantidad de 15.000.000 ptas. no cabe considerarla desmesurada ni irracional habida cuenta de que se trata de una joven de 34 años que habrá de soportar el trauma psíquico de "una irregularidad como es la cara y que no puede se ocultada o disimulada ....." (fundamento jurídico Segundo).

Por último, el motivo entiende que la Sala de instancia ha incurrido en error de derecho al calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 C.P. en lugar de aplicar el art. 150 del mismo Código, toda vez que, segun expone, la deformidad que sufre la víctima no debe entenderse como "grave".

A falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista (SS.T.S. de 14 de mayo de 1.987, 27 de septiembre de 1.988 y 23 de enero de 1.990) con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibildiad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora (SS.T.S. de 13 de febrero y 10 de septiemrbe de 1.991), pues la ley penal sólo contempla el estado en que quedó el lesionado, con independencia de su reparación correctiva posteriormente provocada. Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el "quantum" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad (SS.T.S. de 22 de marzo de 1.994, 27 de febrero de 1.996 y 24 de noviembre de 1.999) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.

Es claro que esta doctrina se predica tanto de la deformidad que contempla el art. 150 C.P. como la prevista en el 149 que el legislador acompaña con el calificativo de "grave". Para dilucidar si en el presente supuesto se debe aplicar uno u otro precepto, habrá que partir indefectiblemente de la materialidad del estigma que se describe en el "factum" de la sentencia. Y allí se consigna que a la víctima del hecho le quedó ".... una fina cicatriz de 10 centímetros de longitud que va de las proximidades de la comisura bucal izquierda hasta el borde preauricular, siendo practicamente imperceptible en la zona del grago y de medio centímetro en el borde del helix".

Cabe significar a estos efectos que la doctrina de esta Sala restringe el ámbito penal de la deformidad a aquéllas que junto a las notas de irregularidad física, permanencia y ostensible visibilidad tengan también una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, pero también demanda la aplicación de un criterio riguroso cuando las irregularidades se traducen en imperfecciones estéticas que alteran la morfología del rostro como son las cicatrices perdurables y afeantes de la cara. Lo cual no significa que toda secuela que afecte al rostro deba inexorablemente rebasar el marco de la deformidad básica que sanciona el art. 150 y se incluya en el ámbito de la "grave deformidad" que contempla el art. 149 C.P., que habrá de quedar reservado a los supuestos de degradaciones estéticas de singular y manifiesta relevancia y notoriedad que desfiguren el rostro de modo ostensible.

Las secuelas estigmatizantes sufridas por la víctima que se describen en el hecho probado no tienen envergadura suficiente, a juicio de esta Sala, para configurar la grave deformidad del tipo penal aplicado ni por sus repercusiones estéticas -que no se mencionan, fuera de la reseña de la cicatriz- ni funcionales -a las que no se alude que existan-, por más que no quepa ignorar la consecuencia negativa en la armonía facial de la víctima que esa cicatriz imprime y el indudable y severo quebranto moral que ello supone, si bien este último factor únicamente habrá de valorarse, según lo dicho anteriormente, para la cuantificación de la indemnización por esos daños morales. Entendemos por otra parte que la respuesta punitiva del aplicado art. 149, de seis a doce años de prisión, es absolutamente desproporcionada a la entidad y relevancia de la deformidad en el caso presente, que encuentra una sanción más acorde y proporcional en la pena de prisión de tres a seis años que establece el art. 150 C.P. Y, desde luego, no puede olvidarse que la grave deformidad de este precepto debe ser equivalente a los demás resultados lesivos que se castigan con tan elevada pena, esto es, la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia o la esterilidad, etc., equivalencia que con toda evidencia no se produce en el supuesto que analizamos.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser parcialmente estimado y, en su consecuencia, anulada la sentencia de instancia, dictándose otra por esta Sala en la que se aplicará a los hechos enjuiciados el art. 150 C.P. en cuanto al delito de lesiones y, ratificando la motivación de la individualización penológica de la sentencia impugnada, imponer al acusado la pena de dos años y nueve meses de prisión por el juego de la circunstancia atenuante de minoría de edad apreciada.

III.