STS 963/2000, 2 de Junio de 2000

La sentencia recurrida condenó a Serafiny a su hermano Jesús Ángelcomo autores de varios delitos:

1. Los dos fueron condenados por un delito de robo con intimidación y uso de armas (art. 242.2 CP) en concurso medial (art. 77) con otro de allanamiento de morada (art. 202.2) apreciándose en los dos acusados la circunstancia atenuante de drogadicción (art. 21.2ª) como muy cualificada (art. 66.4ª) e imponiendo a Serafin, por ser reincidente, la pena de 3 años y 3 meses de prisión, y a Jesús Ángella de 2 años y 2 meses al no concurrir en éste la mencionada reincidencia, penas que constituyen casi el mínimo legal posible en los dos casos bajando un grado por la mencionada atenuante.

2. También a los dos por un delito de tenencia ilícita de armas (art. 564.2.3º) sin la concurrencia de circunstancias, se les impuso la pena mínima permitida por la ley: 1 año de prisión para cada uno.

3. Serafinfue condenado además a un año de prisión, asimismo el mínimo legalmente posible, por un delito de atentado (arts. 550 y 551.1) también sin circunstancias.

Entraron los dos en una vivienda con amenazas de una escopeta de caza con cañones y culata recortados, se llevaron una caja con joyas y al poco tiempo fueron sorprendidos en la calle por la policía municipal con recuperación de la mencionada caja y su contenido y con aprehensión de la citada escopeta que llevaba Serafin, quien fue detenido tras una persecución por un policía municipal después de volverse hacia éste apuntándole con dicha escopeta que le fue arrebatada por el mencionado agente sin que llegara a dispararla.

Dichos dos condenados a través de un solo escrito recurrieron en casación por cinco motivos que hemos de rechazar, con la salvedad de que, al no haber prueba contra él respecto de la posesión de la escopeta, hemos de absolver a Jesús Ángeldel delito de tenencia ilícita de armas.

En el motivo 1º, al amparo del art. 851.1º inciso 3º LECr se alega como vicio de forma el haberse consignado en los Hechos Probados de la sentencia recurrida conceptos que por su carácter jurídico implicaron la predeterminación del fallo.

Ha de ser rechazado por la sencilla razón de que ni en el escrito de recurso ni luego en la exposición oral se precisaron cuáles fueron las expresiones utilizadas por la Audiencia a las que se pudiera reprochar el mencionado vicio procesal.

Lo que hacen los recurrentes en el desarrollo de este motivo es una minuciosa exposición de la forma en que ocurrieron los hechos según su propia versión de lo ocurrido, con el intento de desviar sus responsabilidades criminales hacia la persona de Verónica, quien según esta versión les acompañó en la entrada a la vivienda, que efectuaron sin violencia alguna, pues Verónicaera nieta y sobrina de los dos ocupantes de la misma, añadiendo que fue dicha Verónicala que les ordenó coger la caja que tenía su tío en su habitación, razón por la cual los dos hermanos sólo tenían que haber sido condenados como meros cómplices (no autores) de un delito de hurto (no de robo).

Parece ser que ésta fue la versión mantenida en la instancia por la defensa de los dos enjuiciados; pero no fue acogida en la sentencia recurrida que basó su condena fundamentalmente en las declaraciones efectuadas en el juicio oral por Rodolfo, tío de Verónica, que presenció lo ocurrido.

Evidentemente no puede prevalecer esta versión de los condenados sobre la que nos ofrece el órgano judicial a quien por su independencia el Estado le confiere el enjuiciamiento de lo ocurrido y la aplicación de la ley.

Conviene añadir aquí para salir al paso de lo que al respecto se alega por los recurrentes en este motivo 1º que, como bien dice el Ministerio Fiscal, la sentencia recurrida, cuando omite toda referencia a Verónica, cumple con un elemental deber de cautela, pues esta señora se encuentra también acusada en el presente procedimiento, en el que no ha podido ser enjuiciada junto con los dos aquí recurrentes por encontrarse en paradero desconocido y haber sido declarada en rebeldía: la Audiencia ha tenido la precaución de no decir nada sobre la actuación de dicha Verónicapara respetar el posterior juicio que contra ella se celebrará si llega a ser aprehendida como consecuencia de la busca y captura que contra la misma han sido acordadas.

En el motivo 2º, por el cauce del nº 3º del art. 851 LECr, se alega no haberse resuelto en la sentencia recurrida todos los puntos que fueron objeto de la acusación y defensa.

Se dice aquí que en la instancia se realizaron diversas impugnaciones en cuanto a las diligencias practicadas en el procedimiento, sin que la resolución ahora recurrida haya dado respuesta a esas impugnaciones.

Sabido es cómo la jurisprudencia de esta Sala al interpretar la expresión "puntos" utilizada en el mencionado art. 851.3º LECr, y la del Tribunal Constitucional al determinar las cuestiones que los Juzgados y Tribunales han de resolver para dar la debida efectividad al derecho a la tutela judicial (art. 24.1 CE), vienen entendiendo que no es necesario que las resoluciones judiciales den contestación a los diferentes argumentos utilizados por los litigantes en sus respectivas alegaciones, pues el derecho a la tutela judicial efectiva "puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de la parte, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna cuestión secundaria" (STC 91/95 y 46/96, entre otras muchas).

En el caso del proceso penal han de resolverse las diversas cuestiones o temas suscitados en las conclusiones definitivas de las partes, sin que sea necesario hacer relación pormenorizada de las pruebas practicadas ni de las diversas argumentaciones fácticas o jurídicas objeto de las distintas alegaciones. Desde el punto de vista fáctico, las sentencias penales han de expresar la prueba de cargo utilizada para condenar y, desde el punto de vista de la calificación jurídica, han de resolverse las cuestiones de este orden planteadas por las partes. Con esto queda satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

En el supuesto presente, con relación a lo primero, la sentencia recurrida cumple con su deber de motivación fáctica en su Fundamento de Derecho 2º en el que se relacionan las pruebas de cargo utilizadas para condenar respecto de cada uno de los delitos. Y en cuanto a lo segundo, baste decir que el escrito de calificación provisional de la defensa de los dos hermanos acusados se limitó a manifestar su disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y a negar la existencia de delito y la consiguiente autoría, sin proponer cuestión concreta alguna sobre la que la Audiencia Provincial tuviera que resolver. Luego, en el juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas solicitando una atenuante para Serafin, petición que fue debidamente respondida en la sentencia recurrida al aplicar la atenuante 2ª del art. 21 como muy cualificada, si bien solo respecto de los delitos de robo y allanamiento de morada.

En conclusión, todos los "puntos" propuestos por la defensa fueron resueltos en la sentencia recurrida: no existió la incongruencia omisiva alegada como motivo 2º en este recurso.

Pero también en este caso procede añadir algo respecto de lo dicho en el desarrollo de este motivo que dedica casi todo su contenido a determinadas impugnaciones de unas concretas diligencias:

1. Respecto de las actuaciones que se citan en relación a las diligencias de reconocimiento fotográfico y en rueda, sólo decir que la sentencia recurrida no se fundó en éstas para condenar. Por ello, lo que respecto de las mismas aconteciera en nada ha podido perjudicar en definitiva a los acusados que ahora recurren sus respectivas condenas;

2. Con relación a la declaración prestada por el testigo D. Rodolfo, sólo añadir que su valoración, como las demás pruebas (y con más razón en estas cuya eficacia, más aún que en otras, depende de la inmediación del Tribunal de instancia), es de la competencia exclusiva de la Audiencia Provincial que presidió el juicio y oyó directamente a ese testigo (art. 741 LECr), salvo caso de apreciación irrazonable que aquí no ha existido;

3. Respecto de los extremos del atestado que se citan, también para impugnarlos, referidos a la forma en que fue detenido Serafiny aprehendida la escopeta que éste llevaba consigo, sólo decir que nada consta en tales extremos que sea contradictorio con lo afirmado en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Por otro lado, lo importante es la prueba practicada en el juicio oral.

En el motivo 3º, por la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ se alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, aunque de su desarrollo se deduce que lo que en realidad aquí se denuncia es la lesión del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 del mismo texto constitucional, tal y como luego expresamente se cita al formular el motivo 4º con el mismo amparo procesal del art. 5.4 LOPJ y con remisión a lo aducido en los anteriores motivos.

Tal denuncia de vulneración de la presunción de inocencia constituye en realidad la única alegación seria que se hace a lo largo de los cinco motivos objeto del recurso y a ella nos hemos de referir aquí simplemente para decir que tal vulneración no existió y para remitirnos a lo que la sentencia recurrida nos dice en su Fundamento de Derecho 2º, donde examina, como ya se ha dicho, la prueba de cargo practicada para condenar a los dos acusados en cada uno de los hechos por los que se condena. Las pruebas que allí se consignan fueron practicadas en el juicio oral, con todas las garantías propias de dicho acto solemne, y esta Sala ahora las considera razonablemente suficientes para fundamentar las mencionadas condenas, con una excepción a la que nos referimos a continuación: no hubo prueba de la tenencia compartida respecto de la mencionada escopeta recortada en base a la cual fueron condenados los dos acusados por el delito de tenencia ilícita de armas.

Este delito, como con razón alegan los recurrentes, es un delito de propia mano que sólo puede cometer quien tiene la posesión del arma, sin que baste para ello una tenencia meramente fugaz o la propia de un serviciario de la posesión ajena (STS 28-10-85 y 14-11-97, entre otras). Pero esta cualidad del delito (de propia mano) no excluye el que varias personas puedan ser coautores del mismo con relación a una misma o varias armas en casos de tenencia compartida que puede existir cuando distintas personas las tienen a su disposición, bien simultáneamente por hallarse en un lugar al que tienen acceso varios, bien de modo sucesivo al pasar el arma de unos a otros. Tal disponibilidad compartida constituye a todos, siempre que cada uno de ellos sea propiamente poseedor del objeto (corpus más animus) en esa situación de cotitularidad, en coautores o autores sucesivos de este delito (STS. 9-6-94, 27-10-95 y 15-4-96, entre otras).

Pero tal tenencia compartida no puede deducirse del simple hecho de que varias personas utilicen el arma para cometer un delito, el robo y el allanamiento de morada, por ejemplo, como ocurrió en el hecho aquí examinado. En estos casos ha de aplicarse la correspondiente figura agravada si la ley penal la prevé, como ocurre en el supuesto del robo con violencia o intimidación en las personas del art. 242.2 CP, a todos los que conocieron el uso del arma en la comisión del delito. Pero el de tenencia ilícita de armas sólo puede imputarse a quien verdaderamente la poseía.

En el caso presente la sentencia recurrida no nos dice en qué datos se funda para afirmar esa tenencia compartida por la que condena a los dos acusados por el mencionado delito de tenencia ilícita de armas. Tampoco aparece prueba alguna en el acto del juicio oral en que se pudiera basar esa afirmación. Sólo ha quedado acreditada, aparte del uso en el episodio inicial ocurrido en la mencionada vivienda, la tenencia de la escopeta recortada por parte de Serafinque la tenía en su poder cuando la policía les sorprende y detiene y que incluso la usa para apuntar al agente municipal que le perseguía, razón por la cual es condenado, además, por delito de atentado. No aparece que Jesús Ángella poseyera en momento alguno, ni siquiera de modo fugaz.

En conclusión, por falta de prueba de esa tenencia compartida, dicho Jesús Ángelha de ser absuelto del delito de tenencia ilícita de armas: su derecho a la presunción de inocencia, en este extremo concreto, ha sido violado en la sentencia recurrida. Hay que estimar parcialmente estos motivos 3º y 4º.

Nos queda por examinar el motivo 5º de este recurso. Se ampara en el art. 849.2º LECr. y se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Ha de ser rechazado.

Se pretende acreditar ese error por medio de pruebas que carecen de la condición de documentos exigida en el mencionado art. 849.2º. No hay prueba documental alguna, apta por su naturaleza y contenido para poner de relieve que la Audiencia Provincial se equivocó al confeccionar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida:

No es prueba documental a estos efectos el acta del juicio oral que sólo acredita el desarrollo de un acto procesal solemne con intervención de un secretario judicial que da fe de lo que ante sus ojos se desarrolla y lo consigna por escrito; pero no puede dar fe de la verdad intrínseca de cada una de las manifestaciones que en dicho acto se realizan ni de los documentos que allí pudieran leerse ni de lo que las partes pudieran afirmar.

Tampoco es prueba documental a estos efectos el atestado policial con relación a las declaraciones que en el mismo puedan realizarse por testigos o imputados o por los propios funcionarios autores del mismo o partícipes en las diligencias a que se refieren. Los datos así recogidos han de llevarse al juicio oral para que tengan validez probatoria, siempre sometida a la apreciación que ha de hacer el órgano judicial que lo preside.

Los informes periciales ciertamente pueden constituir prueba documental a estos efectos del art. 849.2º LECr, en los casos en que haya uno solo de contenido claro o varios coincidentes, de modo que apartarse de ese contenido sea una arbitrariedad (en todo caso este art. 849.2º constituye su supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 CE). Con relación a los existentes en la presente causa respecto de la drogadicción de los acusados, hay que decir dos cosas:

1. Que tales informes en modo alguno pueden servir para acreditar un estado tal que pudiera justificar la eximente completa pretendida por los acusados. Basta examinar su comportameinto en la entrada en el domicilio donde se llevaron la caja con las joyas con amenazas de la escopeta que portaban y el episodio de su posterior detención para comprobar que no hubo anomalía ni alteración psíquica ni intoxicación ni síndrome de abstinencia que hubiera producido como efecto el que estuvieran impedidos para comprender la ilicitud de su comportamiento o para actuar conforme a esa comprensión;

2. Que a ambos acusados se les apreció la atenuante 2ª del art. 21 como muy cualificada bajando un grado la pena correspondiente al concurso medial entre los delitos de robo con intimidación y allanamiento de morada, lo cual, como bien dice el Ministerio Fiscal, tiene unos efectos equivalentes a los de la eximente incompleta del nº 1º del mismo art. 21, aunque sólo limitadas a esos delitos y no a los otros dos a que en definitiva va a ser condenado Serafin, la tenencia ilícita de armas y el atentado, respecto de los cuales la drogadicción se encuentra causalmente desconectada en los términos previstos en dicho art. 21.2ª, tal y como lo razona la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho 3º.III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por Serafiny Jesús Ángel, por estimación parcial de sus motivos tercero y cuarto relativos a la presunción de inocencia, y en consecuencia anulamos la sentencia que les condenó por robo y otros delitos, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha tres de mayo de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 34 de Madrid, con el núm. 2777/98 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta misma Capital por robo y otros delitos contra los acusados SerafinY Jesús Ángel, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.I. ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada incluso su relato de hechos probados.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, como se razona en el Fundamento de Derecho 4º de la anterior sentencia de casación, no hubo prueba de que existiera tenencia compartida de los dos acusados con relación a la escopeta recortada utilizada en los hechos de autos, por lo que procede absolver a Jesús Ángeldel delito de tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusado.

Los demás de la referida sentencia de casación.

Por la mencionada absolución procede declarar de oficio una sexta parte de las costas a que se condenó en la instancia.III.