STS 753/2004, 11 de Junio de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, incoó Diligencias Previas nº 5703/2003, por delitos de robo con intimidación y delito de detención ilegal, contra Rosendo y Benjamín, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 17 de Octubre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como tales lo que integran el siguiente relato: En la madrugada del pasado día cuatro de agosto, entre las 06:00 y las 07:00 horas, Jesus Miguel transitaba por la barriada de la Palmilla de esta ciudad hasta donde se había trasladado para proveerse de droga. Cuando se disponía a regresar y se encontraba próximo al lugar en que había dejado aparcado su vehículo, un Ford Escort, color gris metalizado, matrícula KU-....-KJ, fue abordado por los acusados, Rosendo y Benjamín, ambos mayores de edad y sin que consten sus posibles antecedentes penales, con el pretexto de pedirle un cigarro. Jesus Miguel fue a abrir su vehículo para acceder a la petición, pues tenía allí el paquete de tabaco, momento en que sintió cómo le colocaba Rosendo por la parte punzante en el costado lo que resultó ser un sacacorchos plateado metálico a la vez que le pedía la cartera y las llaves del vehículo, respaldándole Benjamín en su actuar enarbolando un bastón. Jesus Miguel accedió a la entrega de su cartera, pero no de las llaves del vehículo, si bien consintió que ambos atacantes subieran al vehículo y los transportó unos doscientos metros, pues le indicaron que se detuviera detrás de un camión de la empresa SATGAMA que estaba estacionado en disposición de repartir por los establecimientos productos lácteos. En tales menesteres se afanaba el conductor del camión cuando Rosendo y Benjamín bajaron del vehículo y le solicitaron que les diera dos bolsas de leche, a lo que accedió ante el temor de que pudieran tomar represalias por su negativa, pues eran dos personas las que le abordaban y Jesus Miguel se encontraba a bordo del vehículo y podía en cualquier momento unirse al grupo. Las iniciales peticiones se tornaron exigencias exacerbadas hasta el punto de apropiarse de seis cajas de batidos de la marca Puleva, una caja de horchata marca "Chufi" y doce bolsas de leche fresca, que Rosendo y Benjamín cargaban en el vehículo ante la forzada pasividad del repartidor. Al advertir Jesus Miguel que el conductor del camión se fijaba en la matrícula del vehículo, se bajó protestando de que pudiera él pagar las consecuencias de lo que estaban haciendo, tranquilizándole los acusados con alusiones a la ilicitud de su actuar, pues decían que Benjamín conocía al conductor y que ya le pagarían, cuando lo cierto es que el citado Benjamín se había encargado ya de anular la leve resistencia del repartidor diciéndole que no se opusiera que era mejor para él. Después de cargar el vehículo con las provisiones relatadas, los tres trasladaron la carga hasta los domicilios de los dos acusados. Cuando de nuevo pretendieron subirse al vehículo, Jesus Miguel pudo oponerse, pues había aparcado un autobús en la inmediación y había varias personas en las cercanías. Los acusados accedieron a devolverle la cartera de la que habían extraido los treinta euros que en ella guardaba de lo que se habían apoderado con evidente ánimo de hacerlos propios. También se recuperaron en poder de los acusados todos los productos lácteos reseñados, de los que se hizo entrega a la empresa propietaria, si bien las doce bolsas de leche, al romperse la cadena del frío, se estropearon, siendo su importe el de siete euros con veinte céntimos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviendo como absolvemos a los acusados, Rosendo y Benjamín, del delito de Detención Ilegal que les venía siendo imputado hasta la retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una tercera parte de las costas, debemos condenarles y les condenamos, como autores criminalmente responsables de un delito de Robo con Intimidación con empleo de medios peligrosos y otro de delito de Robo con Intimidación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto al primero, y con la concurrencia de la atenuante de haber procedido a la reparación del perjuicio originado, en el segundo, a las penas respectivas, a cada uno de ellos, de tres años, seis meses y un día de prisión y un año de prisión, con la accesoria, en uno y otro caso, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad entre ambos de las dos terceras partes de las costas de este juicio. Por vía de responsabilidad civil, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Jesus Miguel en la cantidad de treinta euros que le fueron sustraídos, y a la empresa SATGAMA en la de siete euros con veinte céntimos, en que fueron tasadas las bolsas de leche que se estropearon.- Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella están privados por esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de Rosendo y Benjamín, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Benjamín formalizó su recurso de casación en base a UN UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.).

La representación Rosendo, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECriminal, por indebida aplicación de los arts. 237 y 242.2 del C.P.

Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECriminal. TERCERO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECriminal. CUARTO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECriminal, por infracción por inaplicación de la atenuante del art. 21.5 del C.P.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de Junio de 2004.

La sentencia de 17 de Octubre de 2003 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó a Rosendo y Benjamín como autores de un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos y otro de robo con intimidación, sin circunstancias al primero y con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño al segundo, a las penas, a cada uno de ellos, de tres años, seis meses y un día de prisión por el primer delito, y un año de prisión por el segundo con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se ha presentado recurso de casación por ambos condenados.

Recurso de Rosendo.

Aparece formalizado a través de siete motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 242-2º del Código Penal en relación al primer delito de robo. Se cuestiona la aplicación del subtipo agravado de empleo de medio peligroso, con el argumento de que en lo referente al palo no se dice de qué material estaba hecho, ni su longitud o diámetro, refiriéndose sólo a "un bastón", y en relación al sacacorchos, sólo consta que sea planteado pero sin especificar el metal.

El motivo no puede ser estimado pues desconoce la reiterada doctrina de esta Sala en relación a qué deba entenderse por instrumento peligroso.

De entrada, en cuanto a su utilización, basta su uso o exhibición amedrentadora, pues con ello ya se cumplen su finalidad de cohibir toda respuesta defensiva de la víctima. En cuanto al casuismo sobre qué objetos responden al empleo jurídico penal de instrumento peligroso, partiendo de la base de que lo relevante es la susceptibilidad de éstos de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa --SSTS 1459/97 de 29 de Noviembre, 1294/98 de 22 de Octubre y 8 de Febrero de 2000, entre otras--, se ha entendido que tienen tal concepto, un estilete, cortaplumas, navajas, cualquiera que sean sus características, salvo que se trate de una miniatura --Sentencia de 31 de Mayo de 1989--, jeringuilla, arma blanca, garrotes, palos, estacas, tenedor de tres puntas....

Desde estos referentes, no cabe duda que cuando en el factum se habla de "....enarbolando un bastón...." --Benjamín--, en tanto que el recurrente le colocaba "....por la parte punzante en el costado lo que resultó ser un sacacorchos plateado metálico....", tales objetos están lo suficientemente descritos como para que puedan ser considerados como medios peligrosos, siendo en consecuencia concreta la aplicación del subtipo agravado que, sin éxito, se cuestiona en el motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por igual cauce que el anterior, denuncia como indebidamente inaplicado el subtipo privilegiado del párrafo 3º del art. 242 en relación al primer delito de robo de que es condenado el recurrente.

Desde el reconocimiento de la doctrina de esta Sala que a partir del Pleno no Jurisdiccional de 27 de Febrero de 1998 de la compatibilidad --excepcional-- del subtipo privilegiado del párrafo 3º a los supuestos del robo con armas o con medios igualmente peligrosos --SSTS 13 de Octubre de 1998, 18 de Enero de 1999, 664/99 de 26 de Abril y 429/2000 de 17 de Marzo, entre otras--, es lo cierto que el relato del hecho primero no describe una situación en la que aparezca una menor antijuridicidad del hecho, y en consecuencia una desproporción de la pena a imponer que justifique la aplicación del tipo privilegiado.

Los hechos ocurren de madrugada, el asaltado es una persona en el momento de abrir el vehículo que fue intimidado, severamente por una persona que enarbolaba un bastón y otra que le colocaba en el costado, la parte punzante de un destornillador metálico. Es obvio, que este escenario nada tiene que ver con el descrito en el párrafo 3º del art. 242 del Código Penal que posibilitaría su aplicación.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por idéntico cauce que los anteriores, denuncia como indebida la aplicación del art. 242 en relación al segundo delito de robo. Se dice que en el factum nada se describe de que existiera un planteamiento intimatorio en el que se produjera el apoderamiento de varias cajas de leche del camión que llevaba el repartidor, por lo que, a lo sumo, se estaría en una falta de hurto.

El motivo no respeta el factum que actúa como presupuesto de admisibilidad.

En efecto, en dicho relato, se dice textualmente en relación al repartidor del camión de leche que "....accedió ante el temor de que pudieran tomar represalias por su negativa, pues eran dos las personas que le abordaban....". En otro punto del relato se afirma que "....el citado Benjamín --el otro condenado-- se había encargado ya de anular la leve resistencia del repartidor diciéndole que no se opusiera que era mejor para él....". Si a ello se añade que los hechos ocurrieron de madrugada, forzoso será concluir con la afirmación de que hubo intimidación suficiente y penalmente relevante para calificar como robo el hecho, suficiencia que hay que ponerla en relación a la entidad del apoderamiento --unas cajas de batidos y de horchata--, que llevaba el camión.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto censura la inaplicación, como muy cualificada, de la atenuante de reparación del daño del art. 21-5º en relación al primer robo.

Es cuestión abordada en el F.J. tercero de la sentencia que la rechaza dada la forma en que se efectuó la consignación de los 32 euros sustraídos al dueño del vehículo, víctima del primer robo, ni menos --se dice-- han acreditado las defensas las razones de la cualificación que postulan.

La pena impuesta por el primer delito, fue la mínima --tres años y seis meses-- prevista por la Ley, y ciertamente nada se alega en el motivo que pudiera justificar ir más allá de la atenuante ordinaria, lo que sería irrelevante dada la imposición de la pena en el mínimo legal. En esta situación, y aunque el Tribunal sentenciador no ha explicitado las reservas a la consignación de los euros de los que se apoderó, es lo cierto que el tema carece de todo interés casacional dada la radical imposibilidad de alterar el fallo que tiene la denuncia casacional.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto --primero por infracción de derechos fundamentales según la enumeración del recurrente-- denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva anudada a la falta de motivación.

El recurrente recoge acertadamente la doctrina de la Sala, al respecto, pero la misma resulta inaplicable al caso en la medida que la sentencia cumple en todos los aspectos con el canon de motivación exigible. En definitiva la censura se endereza a la valoración de la prueba, no a la inexistencia de motivación, valoración que corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 LECriminal y de acuerdo con la inmediación que tuvo. La decisión está motivada y no es arbitraria.

El motivo debe ser rechazado.

El motivo sexto --segundo por infracción de derechos fundamentales-- denuncia quiebra en el derecho de defensa y el principio acusatorio. En relación a la primera denuncia nada se dice y en relación a la segunda, basta la comparación del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal --elevado a definitivo folio 43-- y en los hechos probados, para verificar su total congruencia. El motivo se fija en temas carentes de relevancia como que el Ministerio Fiscal se refiriera a un "punzón plateado" lo que luego resultó un sacacorchos plateado, y extremos semejantes pero que en modo alguno equivalen a la introducción de hechos nuevos.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo séptimo --tercero por infracción de derechos fundamentales-- denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia en relación a los delitos por los que ha sido condenado.

Tal denuncia equivale a la afirmación de haberse condenado sin prueba, es decir con un total vacío probatorio, y exige de esta Sala verificar el juicio sobre la prueba, es decir, si hubo prueba de cargo válidamente obtenida e introducida en el juicio, si fue suficiente desde las exigencias que se derivan del derecho a la presunción de inocencia y si la sentencia está suficientemente motivada.

Al respecto, un examen de las actuaciones, pone de manifiesto, en sintonía con lo afirmado en el F.J. primero, que lo determinante para la condena fue la declaración incriminatoria en el Plenario de ambas víctimas y unido a ello la ocupación de los efectos sustraídos en poder de los recurrentes quienes fueron detenidos en los términos descritos en el factum, rechazándose de forma motivada la tesis de la defensa de que todo fue voluntario y sin intimidación.

Realmente carece de todo rigor decir que no ha habido prueba de cargo en esta situación, y, una vez más, se está en el caso de hacer pasar por inexistencia de prueba lo que sólo es discrepancia con la valoración de la prueba de cargo existente.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Benjamín.

Aparece formalizado por un sólo motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales en relación al derecho a la presunción de inocencia en relación, exclusivamente al primer robo.

Se trata de una situación equivalente a la del último motivo del anterior recurrente.

En síntesis, se cuestiona la credibilidad del testimonio de la víctima que fue asaltada en el momento de intentar introducirse en el vehículo y al que le quitaron 32 euros del billetero que tenía. Poco importa que inicialmente esta persona apareciera como imputado en el robo de productos lácteos al haber accedido a trasladar en su vehículo a los dos recurrentes hasta que vieron al camión con productos lácteos. Frente a ello, el Tribunal en el F.J. tercero destaca la credibilidad del testimonio de tal víctima de forma totalmente plausible y así se dice "....el devenir de los acontecimientos ha puesto de relieve que estas íntimas reflexiones de Jesus Miguel no estaban descaminadas, pues al final, los acusados, tras apropiarse del dinero que contenía, le devolvieron la cartera con la documentación, Jesus Miguel es conocedor del mundo de la delincuencia y no habría denunciado a los acusados de no haberse visto forzado por las circunstancias. Lo que no podía tolerar era verse implicado en un robo con intimidación, cuando precisamente estaba colaborando en su realización de forma forzada. De ahí que lo hiciera saber a la víctima durante la sustracción y que se personara en Comisaría con tanta prontitud que aún se encontraba allí el repartidor denunciando los hechos. Se vio obligado a denunciar la sustracción que sufrió, para no verse implicado en la que fue compelido a colaborar. No caben alternativas intermedias y ni siquiera las defensas las han sugerido, pues de han limitado a negar las correlativas....".

Tal reflexión exime de mayores argumentaciones en favor de la credibilidad del testimonio de cargo.

Hubo prueba de cargo válidamente obtenida e incorporada al proceso, suficiente y que fue valorada de forma razonable y razonada, por lo que la conclusión no es arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

Procede la imposición de las costas de sus respectivos recursos a los recurrentes.

III.