STS 1879/2000, 11 de Diciembre de 2000
| Ponente | SANCHEZ MELGAR, JULIAN |
| ECLI | ES:TS:2000:9056 |
| Número de Recurso | 628/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1879/2000 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado FRANCISCO E.S., contra Sentencia núm. 89/98 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 14 de mayo de 1998 dictada en el Rollo de Sala núm. 2892/97 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 113/97 del Juzgado de Instrucción núm. 19 de los de Sevilla, seguido contra el mismo y contra Rafael M.G. por delito de robo con intimidación; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN S.M., siendo también parte el, Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Manuel M.E. y defendido por el Letrado Don Luis Angel D.G..
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 19 de los de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado núm. 113/97 contra FRANCISCO E.S. y Rafael M.G. por delito de robo con intimidación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección cuarta, que con fecha 14 de mayo de 1998 dictó Sentencia núm. 89/98 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 22,30 horas del 17 de octubre de 1996, Francisco Javier E.S., (mayor de edad, politoxicómano y ejecutoriamente condenado el 28.3.1989 firme el 20.4.1989 por delito de hurto a la pena de 30.000 pesetas de multa y el 14.11.1991 firme el 14.12.1993 por delito de robo a la pena de prisión menor de 4 años 2 meses y un día) con otro individuo no identificado cogieron el ciclomotor, marca Vespino, con el núm. de bastidor 83-C-0144604 que tenía estacionado su propietario, Jesús G.A., cerca de él, en las inmediaciones de la gasolinera de la Ronda de Capuchinos, y al darse cuenta del hecho, salió corriendo detrás del ciclomotor, el cual no habían podido arrancar los sustractores, encontrándose montado en él un individuo desconocido y empujándolo Franciso Javier E.S., al que logró alcanzar el propietario, dándose a la fuga el otro individuo con el ciclomotor al que logró arrancar, y cuando llevaba al que había alcanzado, después de un forcejeo, para presentarlo a la Comisaría de Policía, éste, Francisco Javier E., se revolvió sacándole una navaja, ante lo cual el propietario, Jesús G.A., desistió en su propósito dándose a la fuga Francisco Javier.
El ciclomotor sustraído fue recuperado por su propietario el día 20 de octubre siguiente abandonado en el Polígono Norte con daño pericialmente tasado en 70.000 ptas. No ha sido acreditado que el individuo no identificado fuera el otro acusado Rafael M.G., mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 21.12.95, firme el mismo día, por delito de robo a la pena de multa y el 28.11.90 firme el 15.12.90 por delito de robo a la pena de 3 años de prisión menor".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rafael M.G., nacido en Sevilla el 22 de octubre de 1963, hijo de Rafael y de María del Carmen, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa del delito de robo con violencia de ciclomotor ajeno del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas y dejando sin efecto las medidas cautelares contra él acordadas. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Francisco E.S. con DNI núm.
----------, nacido en Sevilla el 15 de septiembre de 1968, hijo de Francisco y Patrocinio, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, como autor responsable de un delito de robo con violencia de ciclomotor ajeno, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de toxicomanía, a las penas de TRES AÑOS, SEIS MESES y TRES DÍAS de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, y como responsable civil del mismo a que indemnice a Jesús G.A. en 70.000 pesetas por los daños causados en su ciclomotor. Se aprueba el auto de insolvencia de Francisco Javier E.S. dictado por el Juzgado de Instrucción en pieza separada de 22 de septiembre de 1997. Y por último, para el cumplimiento de la pena personal impuesta le abonamos todo el tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa."
TERCERO.-Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado FRANCISCO JAVIER E.S. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de ley en base al art. 849.1º de la L.E.Crim. La Sala aplica la agravación del art. 242.2 del C.Penal atendiendo al "uso de armas" y entendemos que tal hecho no se produce.
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- Por infracción de ley en base al art. 849.1º de la L.E.Crim. Esta parte entiende que la violencia o intimidación ejercidas, junto con las demás circunstancias del hecho hacen aplicable el párrafo 3º del art. 242 del C. Penal.
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- Por error de hecho en la apreciación de las pruebas, en base al art. 849.2 de la L.E.Crim. subsidiariamente se prepara al amparo del art.
5.4 de la LOPJ.
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- Por infracción de ley en base al art. 849.1º de la L.E.Crim. este motivo es complementario de los tres anteriores y podría basarse también en error en la apreciación de la prueba.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la decisión del recurso sin celebración de vista e impugnó los cuatro motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de noviembre de 2000.
PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó al ahora recurrente, Francisco Javier E.S., como autor de un delito de robo con intimidación de ciclomotor ajeno, con la circunstancia atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia, interponiendo frente a dicha resolución cuatro motivos de contenido casacional, que analizaremos comenzando por el tercero por razones metodológicas.
SEGUNDO.- Dicho tercer motivo se formaliza por el cauce autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y subsidiariamente, dice el recurrente, por el art. 5.4 de la LOPJ), aunque no fue preparado en la fase procesal correspondiente, invocando como documento el que figura unido a los autos al folio 85, que se corresponde con la tasación del ciclomotor; ¿obviamente ¿dice el recurrente-, la tasación indiscutida del vehículo sustraído tiene importancia por cuanto estaríamos ante el supuesto del punto 3º del art. 623 del C.P. que remite en cuanto a la aplicación de la pena al punto 1º del art. 244 del C.P.¿ La conclusión que extrae el recurrente es que nos encontraríamos ante una falta, concretamente la descrita tipológicamente en el art. 623.3 del Código penal que se remite en cuanto a su castigo a lo establecido en el art. 244 del propio Código.
El motivo tiene que ser desestimado. Como señala el Ministerio fiscal, aunque se confiriese carácter documental al informe pericial que figura obrante al folio 85, la valoración del objeto sustraído en el supuesto de autos no modifica la correcta tipificación del hecho. En efecto, el art.
244 que integra el Capítulo IV del Título XIII del Libro II del Código penal vigente y que se ocupa del robo y hurto de uso de vehículos, introduce la penalidad que fija para las sustracciones de vehículos de motor o ciclomotores ajenos (como es el caso), disponiendo en el párrafo cuarto que ¿si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas del artículo 242¿, lo que debe interpretarse (inciso ¿en todo caso¿) con independencia del valor que tenga el vehículo de motor o ciclomotor ajenos. Y si acudimos al art. 623.3 del Código penal, la conclusión es la misma, ya que si tal hecho delictivo se realizara con violencia o intimidación en las personas, ¿se penará conforme a lo dispuesto en el art. 244¿. Ese reenvío no es al párrafo primero (que no se refiere a los supuestos en que concurra violencia o intimidación), sino al párrafo cuarto de mencionado art. 244, que a su vez nos remite al art. 242. En consecuencia, el motivo, como ya hemos anunciado, debe perecer.
TERCERO.- Los motivos primero y segundo pueden tratarse conjuntamente, por ser uno mismo el fundamento del reproche casacional. El recurrente, en definitiva, quiere que se aplique el párrafo tercero del art. 242 del Código penal (menor entidad de la violencia o intimidación), ya que no ha habido ¿dice- uso de armas (art. 242.2 CP).
Olvida el recurrente el relato histórico que se contiene en el ¿factum¿, intangible en esta instancia, dada la vía elegida. En él se expone que, tras apercibirse el propietario del ciclomotor de la sustracción del mismo por dos personas, una de ellas desconocida que se dio a la fuga alcanzando el propietario al acusado (recurrente), instante en que, después de un forcejeo, se revolvió sacándole una navaja, ante lo cual el propietario desistió de su propósito, dándose a la fuga Francisco Javier E.S.
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La intimidación, como elemento o ingrediente integrante del delito de robo violento -y sin entrar en distingos sobre su mayor o menor entidad- se caracteriza, según la jurisprudencia de esta Sala (SS. 8-5, 19-10,
21-12-1990 y 1450/1997, de 24-11), por el anuncio o comunicación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierta o inspira en la víctima sentimientos de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.
Para valorar la mayor o menor entidad de la intimidación pueden tenerse en cuenta tres elementos: a) la gravedad o importancia de los males con que se amenaza a la víctima; b) la mayor o menor intensidad de los sentimientos de temor o alarma provocados; y c) el procedimiento empleado para exteriorizar el anuncio o la comunicación del mal, que pueda ser puramente verbal, o gestual, o consistir en la exhibición del arma o medio peligroso.
Como dice la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2000, la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo.
La mera exhibición de arma, ya constituye uso de la misma, según reiterada doctrina jurisprudencial. Y que una navaja es, desde luego, un arma, es claro exponente la Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 1990. Según el art. 242.2 del Código penal, la pena se impondrá en su mitad superior cuando el uso del arma se hiciere bien sea al cometer el delito o para proteger la huida, así como cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. Ya acordó el Pleno de esta Sala (21 de enero de 2000) que la denominada violencia sobrevenida configura los hechos como delito de robo violento.
Aunque la doctrina de esta Sala admite la aplicación del párrafo tercero del art. 242 (menor entidad de la violencia o intimidación) a supuestos que puedan ser incluíbles en el subtipo agravado del párrafo segundo (uso de armas), ello es excepcionalmente (Acuerdo de Pleno de 27 de febrero de 1998). Esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS. de 21-11-1997 y 30-4-1998) que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una cul pabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -«entidad de la violencia o intimidación» y «circunstancias del hecho»-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Desde esta perspectiva, el uso de una navaja que es un medio de indudable potencialidad lesiva (dada la peligrosidad del mencionado instrumento intimidatorio), especialmente después de un forcejeo con la víctima, no puede reducirse a una menor entidad de la violencia o intimidación desplegada por el agente, por lo que deben desestimarse conjuntamente ambos reproches casacionales, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación del art. 4.4 del Código penal en cuanto a la entidad cuantitativa de la pena.
CUARTO.- El último motivo, formalizado por el cauce del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a la indemnización, interesando el recurrente que la responsabilidad civil debe limitarse a la suma de 40.000 pesetas, valor venal del ciclomotor sustraído. El motivo tiene que ser desestimado porque en informe pericial obrante en la causa, los daños se peritaron en 70.000 pesetas, siendo evidentemente responsable de los mismos el autor de tal delito, conforme declara la Sentencia recurrida, no siendo cuestionable en casación esta materia, siguiendo la doctrina reiterada de esta Sala que impide una nueva valoración de los informes periciales en que se basa la Sentencia recurrida para declarar la responsabilidad civil (Sentencias de 23 de marzo de 1999, 24 de mayo de 1999 y 29 de septiembre de 1999).
QUINTO.- Procediendo la desestimación del recurso, es de obligada imposición las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado FRANCISCO JAVIER E.S. contra Sentencia núm. 89/98 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 14 de mayo de 1998 que le condenó como autor responsable de un delito de robo con violencia de ciclomotor ajeno concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de toxicomanía, a las penas de tres años, seis meses y tres días de prisión, indemnización, accesorias (que lo será de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y costas. Asimismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.,.
Enrique B.Z. Julián S.M.
Diego R.G.
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