STS 982/1999, 14 de Junio de 1999

Las distintas sustancias psicotropicas, por emplear una genérica expresión, intervenidas a los dos acusados, hecho no negado por ninguno de ellos, son de distinta naturaleza, guardadas y escondidas de muy diversas maneras, cuando fueron registrados en el vehículo que llevaban, todo ello durante el dispositivo de vigilancia establecido por la Policía Municipal en prevención de delitos de esta naturaleza. Fueron un total de 41 y 42 comprimidos, respectivamente, a cada uno de los acusados, de metilendioxianfetamina (M.D.A. o droga del amor), junto a otras cantidades menores de L.S.D. y sulfato de anfetamina.

La Audiencia apreció la existencia del delito tipificado en el antigüo artículo 344 del Código Penal de 1973, en relación a sustancias gravemente perjudiciales para la salud, imponiéndose las penas, para el primero de los acusados, en el mínimo del grado mínimo, y al segundo de ellos en la cuantía que se estimó procedente a la vista de la apreciación de la atenuante privilegiada de menor de edad, artículo 9.3 del Código dicho.

El primero de los acusados interpone ahora seis motivos de casación, en tanto el menor de edad aduce únicamente dos. El primero de aquellos lo es por falta de claridad, en base al artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, substancialmente porque, se dice, el "factum" recurrido no refiere las características de las sustancias ocupadas al recurrente, por lo que no puede calificarse a la misma de gravemente perjudicial a la salud. Más como quiera que el motivo se apoya en los requisitos que esta Sala exige para valorar y apreciar la falta de claridad, obligado es, aun a pesar de incidir en reiteraciones en relación a otras resoluciones, reseñar la doctrina existente al respecto.

La falta de claridad, decía la reciente Sentencia de 27 de mayo de 1999, está definida reiteradamente por el Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de abril de 1997). Es indudable que esta se produce no sólo cuando gramaticalmente resulte incomprensible el "factum" (por ambigüedad, por oscuridad, por deficiente redacción, por imprecisión) sino también cuando por la omisión de datos o circunstancias importantes se impide conocer la verdad de lo acontecido, con la lógica consecuencia de que entonces se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o incluso el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, si se quiere actuar dentro de las estructuras de lo que debe ser la tutela judicial efectiva.

Es así pues que si la omisión de tales circunstancias es notoriamente transcendente hasta el punto de impedir la comprensión del fallo judicial, es fácilmente asumible el defecto procesal.

La alegación exitosa del defecto necesita a) que en la narración exista incomprensión, duda, confusión u omisiones, en referencia siempre a puntos esenciales del relato histórico como antecedente obligado del silogismo judicial; b) que tales oscuridades o incomprensiones guarden una directa relación con la calificación jurídica de la sentencia; y c) que esa falta de entendimiento provoque realmente un evidente vacío descriptivo en los hechos probados.

A la vista de tal doctrina es evidente la sinrazón del recurrente porque el relato fáctico de la Audiencia es perfectamente inteligible y comprensible. En cualquier caso no es cierto el reproche que el recurso sostiene. El relato histórico refiere la posesión de M.D.A., de sulfato de anfetamina y de L.S.D., sin tener en cuenta el hachís, drogas aquellas definidas ya por esta Sala Segunda como gravemente perjudiciales en Sentencias, entre otras y respectivamente, de 18 de marzo de 1997, 18 de noviembre de 1996 y 17 de mayo de 1996.

El segundo motivo se refiere a la presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, afirmándose no solo que no hay una prueba suficiente sino que, además, tampoco existe una fundamentación deductiva que explique y razone la condena.Tales alegatos no son ciertos. La Audiencia tuvo en cuenta la propia confesión del acusado en cuanto a la tenencia de las drogas, también las declaraciones de los Policías intervinientes, que los jueces de la Audiencia asumen para entender que la cantidad de droga poseída, suponía la tenencia para el tráfico que la Ley castiga. Ya la Sentencia de 14 de febrero de 1996, en relación a M.D.M.A, la droga del "éxtasis", estableció que cuarenta comprimidos poseídos no pueden racionalmente atribuirse en su totalidad al autoconsumo, sino, en parte al menos, para el tráfico con tercero. Con mayor razón, decía la Sentencia de 18 de mayo de 1997, antes citada, ha de mantenerse ese soporte cuantitativo si se tiene en cuenta que el M.D.A. es droga más tóxica y potente que la anterior. Haciendo una referencia concreta al peso en miligramos, la resolución recurrida estima, por ciencia notoria, que un comprimido de M.D.A. pesa tres miligramos, resultando así un total de ciento veintitrés miligramos, cantidad notoriamente superior a la de cuarenta miligramos que la Sentencia de 18 de marzo de 1997, repetida dos veces antes, estimaba limite máximo de lo que cada persona puede hacer acopio para su propio autoconsumo.

El motivo se ha de desestimar , aún reconociendo que la fijación de límites cuantitativos para fijar la intención al trafico, la notoria importancia o la tenencia para el autoconsumo, supone muchas veces, sobre todo si se ajustan mucho los porcentajes que no es este caso, el establecimiento de criterios irritantes de un gran signo discriminatorio (ver la Sentencia de 17 de mayo de 199 entre otras).

Acontece además que, como es sabido, la alegación de la presunción de inocencia en relación a los juicios de valor asumidos por los jueces, respecto de las intenciones de los intervinientes en los hechos enjuiciados, guarda unas especiales características y matizaciones.

La presunción de inocencia, que es distinto del principio "in dubio pro reo", en tanto éste es una regla solo a los jueces atinente para absolver cuando no sea dable subsumir el hecho en la norma penal correspondiente, la presunción de inocencia, se repite, es un derecho del ciudadano para que, sin invertir la carga de la prueba, se le considere inocente hasta tanto se acredite su responsabilidad y su culpabilidad, bien entendido que, según alguna doctrina, deben quedar fuera de la presunción, "extramuros de la presunción" se ha dicho muchas veces, todas aquellas cuestiones que, no siendo hechos, actos o acciones, supongan juicios de valor o de inferencia sobre las intenciones, deseos, quereres o pensamientos de cuantos se mueven alrededor de lo que se investiga, aun cuando no quepa la menor duda de que los hechos en los que se apoya esa deducción, que no suposición, naturalmente que han de estar sometidos a las estrictas reglas de la prueba. Ello no significa, respecto de los juicios de valor, indefensión alguna por cuanto que esas inferencias pueden ser rebatidas a través de la infracción de ley que viabiliza el artículo 849.1 procedimental.

Finalmente ha de consignarse que la existencia de una mínima actividad probatoria es suficiente como para fundamentar la valoración que los jueces de la instancia hayan asumido en relación al "todo probatorio". Es decir, que el Tribunal Supremo, y por supuesto el Tribunal Constitucional, carecen de posibilidades jurisdiccionales para rectificar la valoración de la prueba hecha por los jueces inferiores si ésta se basa, se repite, en una valida y legítima prueba. El Tribunal Supremo actúa pues como filtro de legalidad o de legitimidad constitucional en orden a la existencia o inexistencia de tal prueba.

El tercer motivo guarda relación con lo más arriba expuesto, aunque ahora, como infracción de Ley, se denuncie expresamente la indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal primitivo.

Dos son las afirmaciones, infundadas las dos, que se hacen aquí. De un lado se protesta porque la resolución impugnada no reseña la forma de distribución de la droga intervenida, lo cual, aun siendo cierto por imposible, deviene en intranscendente. De otra parte se aduce que no se explica conveniente o detalladamente la deducción por la que se ha inferido por los jueces esa intención para traficar con lo que se poseía.

La Audiencia explica sus argumentos, con mayor o menor extensión retórica, con mayor o menor convencimiento. Esto sentado, habría que hablar, una vez reconocida la legitimidad de la prueba indiciaria (ver entre otras la Sentencia de 7 de junio de 1999), de lo que es la motivación de las resoluciones judiciales (ver por todas las Sentencias de 21 y 23 de septiembre de 1998), o de lo que supone el juicio de valor sobre los pareceres de los sujetos afectados por el delito (ver la Sentencia de 7 de junio de 1999), resoluciones todas a las que ahora hemos de remitirnos en su integridad.

El motivo se ha de rechazar. Las objeciones contenidas en el motivo resultan aquí inoperantes. Los jueces racionalmente explican su convicción a través del silogismo judicial recurrido. Si se trata de drogas cuya composición, características o naturaleza no se discute, está claro que el delito de mera actividad, detendencia o de consumación anticipada, también de resultado cortado, que supone esta infracción contra la salud pública, se encuentra perfectamente definido en el hecho probado de la Audiencia, de obligado respeto en la vía casacional, escogida, si no se quiere incurrir en la inadmisión del artículo 884.3 de la Ley procesal penal.

El cuarto motivo se refiere a la eximente incompleta de enajenación mental o trastorno mental transitorio debido a la drogadicción, acorde con la petición formulada en la instancia para que, alternativamente y en el supuesto de condena, se apreciara la circunstancia de los artículos 9.1 en relación al 8.1, o, incluso, la posibilidad de una atenuante cualificada.

Desde luego, y ya de principio, no puede defenderse la alegación de ahora por la vía del artículo 849.1 procesal, que obliga a respetar el hecho probado, si ese "factum" no contiene ninguna referencia a tal posibilidad atenuatoria.

La doctrina referente a la posibilidad atenuatoria derivada de la drogadicción, es reiterada. La misma trata no solo de soslayar y evitar los abusos interpretativos que, distorsionando el contenido de los propios dictámenes periciales, buscan la impunidad más absoluta, sino también, y desde otra perspectiva, de centrar los supuestos en los que, constatada la realidad de una "situación mental deficiente", no puede establecerse una análoga respuesta penal para el supuesto normal y para el sujeto psíquicamente disminuido.

Como refiere la Sentencia de 6 de marzo de 1998, es sabido (ver entre otras las Sentencias de 2 de abril de 1991 y 22 de noviembre de 1990) que no toda situación, anímica o física, de drogodependencia puede sin más determinar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Más tampoco se puede rechazar de plano tal posibilidad con la argumentación, antes acogida por ésta Sala, de que no merece ese favorable trato, si hablamos de atenuantes, quien en virtud de la concepción de las acciones liberae in causa, sabía de los peligrosos estados carenciales que se presentarían en el supuesto de libremente escoger el camino de la droga, excluyendo o rechazando cualquier ayuda, método, sistema o régimen de curación, entre otras razones, porque ya es muy dudoso que en tales momentos estuviera la persona en un plano de libre determinación volitiva, para proceder en uno u otro sentido.

Más, como también dicen las Sentencias de 12 de febrero de 1996 y 12 de septiembre de 1991, es necesario en los casos de drogodependencia saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas. Ni puede permitirse, como se ha apuntado antes, la actuación irresponsable sin reconocer lo que ello comportaría en cuanto a la pena, ni tampoco el abuso de buscar amparo en la eximente incompleta, también en la atenuante, cada vez que el sujeto de la infracción fuera consumidor de la droga en cuestión.

La eximente completa exige la anulación total de la voluntad y de la inteligencia, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta su mente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido.

La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquellas facultades aun conservando la apreciación sobre la inmoralidad del hecho que ejecuta, lo que se convierte en atenuante analógica si sólo de manera leve se ve afectada la mente humana. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, o en la atenuante analógica, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

El motivo se ha de desestimar porque, independientemente de lo que el relato fáctico asumido consigue, lo cierto es que en las actuaciones no hay una prueba firme que acredite una importante disminución de la capacidad mental del recurrente cuando los hechos acaecieron, fuera de la atenuante analógica de drogadicción autorizada por el primitivo artículo 9.10 del Código de 1.973.

La Audiencia, en el fundamento noveno de la sentencia recurrida, razona con todo acierto las causas por las que acoge con desconfianza el informe emitido por el psicólogo durante la vista oral, informe queconstituye la base de la argumentación que al respecto viene formulada por la defensa. De entre aquellas motivaciones conviene resaltar, a) que el estudio psicológico del acusados se inicia casi tres meses después de acaecidos los hechos, b) que el certificado final del psicólogo se produce casi dos años después de la primera visita al interesado, y c) que el historial del acusado en cuanto a su drogadicción se basa sobremanera en una serie de datos aportados solo por la referencia personal que el propio acusado hace y refiere. Mucho menos consta el síndrome de abstinencia o la ingesta de droga cuanto los hechos acontecieron.

El quinto motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria, pues, a través también de la infracción de ley, rechaza la aplicación de la atenuante analógica simple para, en su lugar, defender en último caso la aplicación de la misma, pero con el carácter de muy cualificada. Es evidente que las razones existentes para rechazar la eximente incompleta habrán de ser análogas para igualmente rechazar esta cualificación, sobre todo si en uno y otro caso se parte de ese más que dudoso dictamen pericial, nada fiable por las formas con que ha ido elaborándose.

El sexto y último motivo, por error de hecho del artículo 849.2 procesal, defiende la equivocación de los jueces al no estimar como válido el contenido del dictamen pericial emitido por el psicólogo.

El error de hecho supone no que los Jueces desconozcan los documentos que se alegan sino, por el contrario, que los mismos se interpretaron erróneamente o que fueron simplemente desdeñados. Mas cuando la sentencia impugnada, los analizó y consideró a pesar de lo cual, y en el marco de un racional y justo análisis, se apoyó en otros medios probatorios de significado contrario a aquellos, no puede alegarse, salvo supuestos excepcionales, el error que ahora se invoca puesto que entonces se estaría tratando de un problema de valoración de pruebas que, también como es sabido, es de la exclusiva incumbencia de los Jueces a tenor de lo señalado en los tantas veces citados artículos 741 procesal y 117.3 constitucional.

En conclusión, el error de hecho exige una serie de requisitos, con base en lo hasta aquí expuesto, necesarios para el éxito de la reclamación. Estos son, generalmente, los siguientes: a) que se hayan incluido en el relato histórico supuestos no acontecidos o inexactos; b) que dicho error sea notorio, evidente e importante, no superfluo; c) que la equivocación se derive directamente o se ponga de manifiesto como consecuencia de documentos legalmente aportados a las actuaciones; d) que el supuesto error no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, credibilidad y fiabilidad; y e) que los documentos que aseveren el supuesto error sean válidos a estos efectos casacionales, es decir que no se trate de puros actos personales documentados aunque lo sean bajo la fe judicial como pueden ser las declaraciones de testigos o inculpados, también lo contenido en las actas del juicio oral.

Por lo que respecta a la prueba pericial, dentro de ese ámbito casacional, es de advertir, como recuerda la sentencia de 18 de septiembre de 1998, que los informes periciales, de acuerdo con la Sentencia de 8 de julio de 1997, y como consta en el Auto del Tribunal Constitucional 868 de 1986, no vinculan de modo absoluto al Juez porque no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible. También es sabido que la prueba pericial debe practicarse, si es posible, en el acto del juicio oral. Pero dichos peritajes, al menos casi todos ellos, exigen que con anticipación los expertos hayan llevado a cabo su tarea, muchas veces difícil y compleja cuando no necesitada de tiempo y análisis exhaustivos. En cualquier caso es un acto de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimiento científicos o culturales, sirviendo así para constatar una realidad no captable directamente por los sentidos en contraste con otras pruebas. Ello no obstante, y en la línea de lo dicho, es una prueba que carece de virtualidad probatoria definitiva si no se desenvuelve de manera total, como consecuencia de lo que la inmediación, la publicidad, la oralidad y la contradicción imponen en el plenario, sin perjuicio de todo cuanto las pruebas anticipadas y preconstituidas comportan. Ello lleva consigo la casi siempre obligatoria presencia de los peritos al juicio oral.

El problema referente a la validez de la prueba pericial así como a la constatación de su eficacia probatoria ha de ser contemplado desde la perspectiva sustantiva o penal y desde la perspectiva adjetiva o procedimental, es decir, los requisitos necesarios tanto para su legitimidad en la producción como para su legitimación en el acerbo probatorio. Uno y otro aspecto conforman un único y fundamental aspecto, que no es otro que determinar la validez de la pericia como medio probatorio para destruir válidamente la presunción de inocencia.

Ha de indicarse no obstante que los dictámenes periciales no tienen las características del documento exigible por el artículo 849.2 procedimental. Ultimamente se ha venido sin embargo rectificando excepcionalmente tal doctrina al permitir la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba por medio del informe pericial cuando habiendo un solo peritaje o varios coincidentes, sin otras pruebassobre el mismo hecho o circunstancia, hubiere sido incorporado al relato fáctico de modo fragmentario, incompleto o mutilado, o bien la resolución final pronunciada llegase a conclusiones distintas a lo afirmado en aquel, si se trata de cuestiones que precisan de conocimientos técnicos especiales, en cuyo caso no parecería oportuno y correcto apartarse de tales conclusiones salvo razones justificadas que los jueces deben explicar. De esta manera se prohibe la posible arbitrariedad del juzgador, quien debe partir de la idea de que en el proceso penal no existen pruebas exclusivas ni excluyentes que estarían en contra de la libre valoración de las mismas.

Si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran practicado otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al órgano judicial la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en la pericia sino la que ofrecen otros medios probatorios. Dicho sea también con otras palabras (Sentencia de 29 de mayo de 1995), la prueba pericial nunca es vinculante para el juzgador salvo en el caso en que, asumiendo el informe pericial, se aparte de él sin razones para hacerlo. Por contra, si hubiere motivos objetivos que lo permitan, puede el Tribunal discrepar de la pericial aunque deberá igualmente argumentar tal disentimiento (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1994).

El motivo se ha de desestimar en base a todo lo expuesto. La Audiencia, ha de insistirse en ello, razona acertadamente la valoración de la prueba, incluido ese controvertido informe pericial, informe que, como no podría ser menos, no llegó a dictaminar sobre enfermedades mentales. El carácter intranquilo, irritable, aprensivo, impaciente o incorrecto con que se quiere configurar la personalidad del acusado, nada tiene que ver con una sensible disminución de la voluntad y de la inteligencia.

Los dos motivos aducidos por el segundo de los acusados igualmente han de ser rechazados. Los dos guardan una directa relación con parte de lo referido con anterioridad.

El primero es por infracción de la presunción de inocencia, cuando las argumentaciones incriminatorias conjuntamente afectan a ambos acusados. El segundo, por indebida aplicación del artículo 344 del Código, tiene relación con aquello que respecto de la tenencia para el tráfico y respecto de la inferencia legítima de los Jueces, ha sido ya analizado.

III.