STS, 3 de Julio de 1995
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1508/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el inculpado Fernando, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, que le condenó por delito de robo y uso de armas con toma de rehén, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Salamanca Alvaro.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Torrijos, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 60/91 contra Fernandoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo que, con fecha 4 de febrero de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS.- " "El trece de marzo de 1.991, los acusados Juan Pablo, Fernandoy Arturo, todos mayores de edad, careciendo los dos primeros de antecedentes penales, y habiendo sido ejecutoriamente condenado el tercero, entre otras causas, el 15.7.89, a siete meses de prisión menor por delito de robo, puestos de acuerdo, con unidad de propósito y reparto de papeles, se trasladaron a Torrijos en el Peugeot-205, N-....-NX, propiedad de Íñigo, hermano del epigrafiado Fernando, y siendo entre las 13'50 y 14 horas, esgrimiendo una pistola Astra, de 9 mm.
largo, núm. NUM000y un revólver Llama, de calibre 38, núm. de serie NUM001, ambas en perfecto estado de funcionamiento, estando convenientemente cargadas, y careciendo de licencia y guía, tras colocarse sendas medias en la cabeza para impedir su identificación, penetraron en la sucursal que el Banco DIRECCION000tiene en la calle DIRECCION001núm. NUM002, donde tras anunciar que se trataba de un atraco, procedieron a reducir a los empleados y clientes de la entidad, que se encontraban en su interior, llevándoselos hacia el fondo de la misma, donde no podían ser observados desde la puerta.
Mientras ocurrían estos hechos, el empleado Sr. Armandoy el director de la entidad estaban en el despacho del último tratando asuntos propios del negocio, saliendo el primero y viendo lo que ocurría, por lo que volvió a entrar en el despacho, siendo pulsada la alarma por el director y permaneciendo los mismos en él hasta que uno de los acusados -cuya identidad no pudo esclarecerse por estar con la cabeza cubierta- entró en el despacho y a punta de pistola sacó del mismo a ambos empleados, obligando Don. Armandoa que procediera a cerrar la puerta con unas llaves. Mientras tanto, otro de los acusados, tras preguntar quien era el cajero, intentaba obligar al mismo -Sr.
Juan Miguel-, a que abriera la caja fuerte, a pesar de ser de dispositivo de apertura retardada. En tanto que ocurrían estos hechos, alertado el puesto de la Guardia Civil de Torrijos de la posible existencia de lo relatado, se desplazó el DIRECCION002Sr. Fermína la entidad, y desde la puerta hizo una seña de saludo a uno de los empleados, contestándole, por lo que, creyendo que no ocurría nada, accedió al interior de la misma, momento en que uno de los acusados, que encañonaba con el arma que portaba al empleado Don. Armando, le avisó de que se trataba de un atraco y le conminó a que entregara su arma reglamentaria, bajo la admonición de que en caso contrario se mataría a las personas que estaban en el banco, por lo que el capitán enfundó su pistola reglamentaria, aproximándosele uno de los acusados, que le puso su arma en la nuca y le desarmó, repitiendo la amenaza con originar una carnicería en caso contrario, lo que aprovechó para apoderándose de su pistola Astra, 9 mm. corto, núm. NUM003(sic).
Seguidamente, apareció en la puerta de la sucursal bancaria el Guardia NUM004del Benemérito Instituto Sr. Pedro Jesús, que había dejado a un compañero apostado en las inmediaciones, que viendo al DIRECCION002en el interior, intentó acceder a la sucursal, siendo requerido en la puerta por uno de los acusados, siempre bajo la amenaza del arma que portaba, a que entregara la reglamentaria del agente, a lo que se negó, forcejeando con dicho acusado, llegando a zarandearle, hasta que su superior perentoriamente le ordenó que cesara en su actitud, por lo que fue igualmente desarmado, apoderándose los acusados de su pistola reglamentaria Star, 9 mm.
Parabellum, núm. NUM005, que quedó en poder de los asaltantes, reteniendo a ambos junto con el resto de empleados y clientes que se encontraban en la entidad. Simultáneamente a lo relatado, los acusados habían conseguido apoderarse de 3.550.000 pesetas, por lo que tomando uno de ellos al empleado Sr. Armandoy otro al cajero Sr. Juan Miguel, apuntándoles con las armas, que llevaban a la altura de sus cabezas, utilizándoles como escudos, salieron de la entidad con la intención de montarse en el vehículo con el que habían llegado, aún con las medias puestas, y ya en la calle, vieron como un agente de la Guardia civil, el DIRECCION003Sr. Santiago, se encontraba parapetado tras un vehículo aparcado, por lo que valiéndose del escudo que suponían los dos empleados y bajo la amenaza de las armas que esgrimían, pues decían que matarían a las personas que tenían con ellos, consiguieron que dejara su arma, una pistola Star, de 9 mm. Parabellum, núm. NUM006, en el suelo, apoderándose de la misma, y tras dejar junto al Peugeot-205 en el que habían llegado al cajero Don. Juan Miguel, siempre bajo la amenaza de las armas, montaron en el turismo al empleado Don. Armandoy lo hicieron ellos mismos, arrancando y emprendiendo la huida, maniobra que fue observada por un ciudadano, que procedió a averiguar la dirección que seguían, cortando por una transversal y viendo al Peugeot en la Plaza del Tostadero, les siguió. Circulando por las calles de Torrijos, ya habiéndose quitado las medias que tapaban su rostro, uno de los acusados le dijo al conductor "en cuanto veas un coche, le das el golpe", y en ejecución de dicho plan, circulando por la Avenida del Pilar, vieron un turismo Mercedes, color azul, matrícula GA-....-G, propiedad de D. Sebastiány conducido por su esposa Dª Leonor, al que dieron un golpe en la parte trasera, por lo que la conductora detuvo el vehículo, lo que también hizo el conductor del Peugeot, que amenazó a la anterior con el arma que llevaba, por lo que la misma salió corriendo, bajándose el resto de los acusados del Peugeot-205, dejando en su interior al empleado Sr.
Armando, y se montaron en el Mercedes, continuando su huida. Como dicha maniobra fue observada por el ciudadano que les seguía, que había visto todo lo ocurrido con el turismo Mercedes y su conductora, procedió a seguirles, avisando a la Guardia civil desde el teléfono de su coche, montándose la persecución por varios vehículos de la Guardia civil, hasta sobre las 15 horas que fueron avisados y localizados en el campo, en el término municipal de Yeles, del partido judicial de Illescas, cuando ya habían abandonado el turismo, al haberle averiado (causándole daños que, unidos a los del golpe que le propinaron en Torrijos, ascienden a la cantidad de 336.654 pesetas), viendo como andaban y corrían por el campo, por lo que se les dio el "¡alto a la Guardia civil"¡, viendo los agentes como se agachaban y escondían algo entre unas matas, al tiempo que retrocedían y levantaban los brazos, manifestando que ya no tenían las armas, por lo que procedieron a su detención, indicándoles los acusados donde se encontraban las armas, que fueron recuperadas, encontrándose las cuatro pistolas con el correspondiente cartucho en la recámara y el revólver con su munición, todas prestas para el disparo, manifestándoles los acusados que, kilómetros antes, habían tirado el dinero en una bolsa roja con una anagrada de "Galerías Preciados". Efectuado el rastreo correspondiente por agentes de la Guardia civil, sobre las 18'15 horas del mismo día, alrededor de un kilómetro y medio del lugar en que fue abandonado el Mercedes y escondida en unos matorrales, fue recuperada la bolsa roja que contenía la totalidad del dinero sustraido, junto con un par de zapatos de caballero y una media negra, anudada en uno de sus extremos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Arturo, como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido de robo con toma de rehenes y uso de armas en concurso con un delito de atentado a la autoridad, concurriendo en el primero las agravantes de disfraz y reincidencia, modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años y cinco meses de prisión mayor y multa de quinientas mil pesetas; como autor de otro delito, también definido, de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor; y como autor de otro delito, igualmente definido, de utilización ilegítima de vehículo a motor ajeno intimidatorio, con igual agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión menor y privación del permiso de conducir por el período de un año; así como al pago de una tercera parte de las costas causadas en el procedimiento. Todas las penas privativas de libertad que se le imponen llevarán aparejadas las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena.- Igualmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Pablo, como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido de robo con toma de rehenes y uso de armas en concurso con un delito de atentado a la autoridad, con la concurrencia en el primero de la agravante de disfraz, modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y nueve meses de prisión mayor y multa de doscientas mil pesetas; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y privación del permiso de conducir o de la facultad de obtenerlo durante diez meses; así como al pago de otra tercera parte de las costas procesales. Todas las penas privativas de libertad que se le imponen llevarán aparejadas las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fernando, como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido de robo con toma de rehenes y uso de armas en concurso con un delito de atentado a la autoridad, con la concurrencia en el primero de la agravante de disfraz, modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y nueve meses de prisión mayor y multa de doscientas mil pesetas; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de diez meses de prisión menor; y como autor de un delito de utilización ilegítima de vehículo a motor ajeno intimidatorio, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y privación del permiso de conducir o de la facultad de obtenerlo durante diez meses; así como al pago de otra tercera parte de las costas procesales. Todas las penas privativas de libertad que se le imponen llevaran aparejadas las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena.- Los tres acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a D. Sebastiánen la cantidad de trescientas treinta y seis mil seiscientas cincuenta y cuatro pesetas (336.654 pts.), cantidad que devengará el interés del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución a la de su íntegro pago.- Se decreta el comiso de las armas ocupadas, a las que se dará el destino legal correspondiente, y se hará entrega definitiva del dinero recuperado a la entidad bancaria.- Para el cumplimiento de las penas que se les imponen, se abonan a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Por último, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Juan Pabloy Arturodel delito de robo con intimidación perpetrado en la sucursal del Banco Popular en la localidad de Corral de Almaguer, al haberse retirado la acusación por tal hecho.- Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Fernandoque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del inculpado formalizó recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Con base en el art. 849,1º de la LECr., por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E., que asímismo vieneimbricado en el art. 5.4 de la LOPJ. SEGUNDO.- Con base en el art. 849,1º de la LECr., por infracción, por inaplicación de los arts. 3.2º, 51, 56 y 73 del C.P.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para fallo, se realizó la votación prevenida el día 27 de junio.
El recurso de casación interpuesto por la representación y defensa del acusado, Fernando, se conforma en dos motivos de infracción de Ley. El primero, invocado al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por obviarse por la Sala de instancia la aplicación del art. 24.2 de la Constitución Española, que asímismo viene imbricado en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se añade en el desarrollo del motivo que la prueba está basada en cierto tipo de declaraciones policiales que se producen en el momento de la detención, careciendo las mismas de valor. En el atestado falta la firma del recurrente y el hecho de encontrar persona o personas próximas al cuerpo del delito no conlleva per se que dichas personas sean las autoras del injusto penal. La sentencia se basa en la detención y en las deposiciones policiales.
El motivo, carente totalmente de fundamento e incurso por ello en la causa de inadmisión del nº 1º del art. 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debió ser inadmitido en trámite precedente y si no lo fué, por no coartar ni aminorar el principio fundamental a la tutela efectiva, ahora tiene que ser desestimado inexcusablemente.
En el atraco realizado en la oficina bancaria desarmaron los autores a un Capitán y a un miembro de la Guardia Civil y después se llevaron del Banco a una persona encañonada como escudo, siendo perseguidos por la dotación de tres vehículos de la Guardia Civil que les detuvo en un descampado, encontrándose las armas en el luga de la detención. Todo ello fué declarado en el propio acto del juicio oral y bajo los principios de contradicción, oralidad e inmediación, no sólo por varios miembros del Benemérito Instituto, sino por el propio paisano que se encontraba en el lugar del robo y al que los asaltantes obligaron a punta de pistola a penetrar en un vehículo.
Otro ciudadano, también testigo en el plenario, les observó cuando robaban en la entidad bancaria y les siguió con su vehículo.
A todo lo cual hay que destacar la ocupación en su poder de las armas arrebatadas a la Guardia Civil y la coincidencia en sus rasgos físicos con los aportados por los deponentes y asímismo los datos facilitados para la localización de la bolsa ni la que habían guardado el dinero. Negar la existencia de prueba de cargo lícitamente obtenida y producida en el plenario no es de recibo, ni siquiera por motivos de defensa. La propia defensa del recurrente en la instancia, no formuló preguntas al Capitán de la Guardia Civil, aunque sí a otros testigos y modificó sus conclusiones provisionales para de forma alternativa, al menos, admitir la participación de sus defendidos en los hechos. Existe pluralidad de pruebas directas e indirectas y son más que suficientes para proclamar con toda lógica y razón la autoría de los hechos en los acusados.
Son tantos y plurales los datos incriminatorios que no se circunscriben a la proximidad con las armas, sino a una constante persecución y detención, ocupándoseles, no sólo las que portaban los acusados, sino las arrebatadas a las Fuerzas del Orden Público, uno de los imputados señaló donde arrojó el dinero en una bolsa y con una serie de datos que determinó su hallazgo posterior. Otro testigo los siguió en su vehículo y otro fué desplazado intimidatoriamente para facilitar la huida y todos ellos y otros dieron diversos datos identificatorios.
Pocas veces ha contemplado esta Sala mayor copia de indicios incriminatorios, suficientemente probados y concurrentes.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo y último motivo, definido por la propia parte recurrente, como alternativo del anterior, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal, aduce que los hechos no lo fueron en grado de consumación, sino de frustración, porque, según el motivo, en ningún momento tuvieron a su disposición los efectos del delito y desde el primer momento estuvieron a la vista de los perseguidores.
A ello dió ya respuesta en su momento la Sala de instancia, negando implícitamente el delito frustrado, porque los acusados hicieron suyos los bienes ajenos, en este caso dinero, y los tuvieron bajo su poder y disposición en las coordenados de tiempo y espacio, de más de una hora y trasladadas durante cincuenta kilómetros del lugar de apoderamiento, lo que implica necesariamente la superación de la incompleta etapa de la vida del delito en que sería lógico y razonable hablar de frustración de la infracción.
La frustración se produce, cuando el apoderamiento del dinero perseguido constituye un objetivo inalcanzable - sentencia de 27 de noviembre de 1992-.
La doctrina de esta Sala ha manifestado reiteradamente que la consumación de la apropiación, propia del hurto y del robo, depende de la disponibilidad que sobre los objetos haya tenido su autor y tal disponibilidad implica que la cosa haya salido del ámbito de custodia de su titular y sobre ella se haya constituido una nueva posición de dominio -sentencias, por todas, de 16 de enero de 1989, 9 de octubre de 1990, 22 de noviembre de 1991, 17 de febrero y 9 de octubre de 1992- pudiendo ser la disponibilidad momentánea, de breve duración e incluso fugaz -sentencia de 13 de febrero de 1988, 18 de julio de 1990, 15 de abril y 16 de diciembre de 1992- pudiendo existir aunque luego sean detenidos los autores y se recuperasen en su integridad los objetos apoderados -sentencias de 4 de marzo y 21 de diciembre de 1987, 14 de enero de 1988 y 23 de enero de 1989-.
Como ha señalado la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 1991, resulta indudable que este nuevo dominio sobre las cosas muebles no depende de que el autor haya sido o no perseguido en forma inmediatada, pues en la medida en la que el poder de disponer sobre la cosa consiste en un dominio de hecho según la concepción de la vida cotidiana, es indudable que la persecución, en realidad, no hace sino evidenciar que el autor de la sustracción es quien tiene en realidad el poder de disposición sobre la cosa, dado que el titular de la misma no puede disponer de ella, sin excluir al autor del dominio fáctico que éste ha logrado.
Como recogió la sentencia de 15 de abril de 1992, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo ha exigido para la consumación de los delitos de robo, no ya la disposición efectiva de los bienes sustraídos -lo que supondría que la infracción ha llegado a la fase de agotamiento- sino a la disponibilidad, siquiera sea durante un breve lapso de tiempo y aunque sea meramente potencial -sentencias de 2 de noviembre de 1981, 28 de enero, 17 y 20 de febrero, 2 de marzo, 27 de mayo, 28 de septiembre y 4 de octubre de 1982, etc.-. Se consuma así el delito, si los procesados se apoderaron de los objetos y desde que iniciaron la huída hasta que fueron aprehendidos transcurrió un período de tiempo más o menos dilatado -sentencia de 30 de noviembre de 1981-.
Para determinar la consumación de estos delitos, salvo los supuestos de los efectos de la complejidad, regulados por el art. 512 del Código Penal, se ha atendido por esta Sala a la illatio , o libre disponibilidad de lo sustraído -sentencias de 10 de mayo y 16 de noviembre de 1983, 28 de marzo, 13 de junio, 19 de octubre, 11 de noviembre y 23 de diciembre de 1985, 25 de noviembre de 1986, 31 de marzo, 6 de julio, 15 de septiembre y 5 de noviembre de 1987, 14 de enero, 2 y 13 de febrero y 18 de julio de 1988, 23 de enero, 12 de junio, 7 y 11 de julio, 19 de septiembre y 31 de diciembre de 1989, 29 de enero, 15 y 30 de marzo y 11 de octubre de 1990-.
Lo relevante a efectos de consumación es la posibilidad de la disposición de los objetos apoderados -sentencias de 13 de febrero de 1988, 7 de febrero, 9 de marzo y 1 de septiembre de 1989, 3 de diciembre de 1990, 25 de febrero, 9 de mayo y 11 de octubre de 1991- estimándose así consumada la infracción cuando el sujeto activo ha llegado a tener la disponibilidad de todo o parte de la cosa o derecho sustraído, que constituye precisamente la facultad propia y característica del dominio que pretendía adquirir, siquiera fuera tal disposibilidad de modo momentáneo, fugaz o de breve duración.
Aplicando tal doctrina al hecho sujeto a la censura casacional resulta que los acusados se apoderaron del botín sobre las 14 horas del 13 de marzo de 1991 y no fueron avistados sobre un campo sino sobre las 15 horas de dicho día, después de haber realizado un recorrido de al menos cincuenta kilómetros y no ocupándose hasta las 18,15 del mismo día la bolsa con el dinero escondida entre unos matorrales alrededor de un kilómetro y medio en que fué abandonado el Mercedes. El delito de robo alcanzó su perfección por razón de la disponibilidad durante el tiempo de alejamiento de los perseguidores y sin precisarse el agotamiento de la infracción para la consumación delictiva.
El motivo y recurso deben ser desestimados por ello.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el inculpado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 4 de febrero de 1994, en causa seguida a Fernandoy dos más, por delito de robo y uso de armas, con toma de rehén. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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