STS 73/2002, 21 de Enero de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, instruyó Sumario nº 7/98, contra Juan María , Donato y Jesus Miguel , por delitos de robo con intimidación, delito continuado de falsedad en documento oficial y delito de depósito de armas prohibidas y de guerra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que con fecha 12 de Diciembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara expresamente probado que Jesus Miguel (nacido el 21 de diciembre de 1968 y ejecutoriamente condenado por cinco sentencias que abarcan desde el 22 de julio de 1986 hasta el 7 de marzo de 1995); Donato (nacido el 18 de diciembre de 1968, ejecutoriamente condenado por diecisiete sentencias que abarcan desde el 15 de julio de 1985 hasta el uno de marzo de 1993, por delitos contra la propiedad, no computables por ser cancelables); Juan María (nacido el día 13 de diciembre de 1969, carente de antecedentes penales), cometieron en sus respectivos casos, los siguientes hechos que se detallan a continuación: PRIMERO.- Jesus Miguel , Donato y Juan María , actuando conjuntamente y con el fin de obtener beneficio material sobre las 10,30 horas del día 12 de diciembre de 1997 se dirigieron a la sucursal bancaria que posee Caja Madrid sita en la calle Marqués de Lozoya, número 14 de esta capital.- Una vez en el interior y debidamente armados con una escopeta repetidora Maverick y una pistola Smith&Welsson calibre 45, ambas en estado operativo, amedrentaron a los empleados de la oficina y demás personas que allí se encontraban, logrando apoderarse de la suma de 6.000.000 de pesetas, huyendo inmediatamente del lugar sin haberse recuperado el dinero sustraído.- SEGUNDO.- Del mismo modo, a los hechos precitados sobre las 12 horas del día 5 de febrero de 1998, Donato y Jesus Miguel actuando ambos conjuntamente, penetraron en la sucursal de Caja Madrid sita en la calle pintor ribera número 2 de esta Capital, donde igualmente provistos de la ya referida pistola Smith&Welsson y con otra de las características desconocidas consiguieron amedrentar a los empleados y demás personas que allí se encontraban apoderándose en metálico de la suma de 1.827.000 pesetas, emprendiendo inmediatamente la huida sin que se haya recuperado el dinero sustraído.- TERCERO.- Sobre las 13,50 horas del día 6 de abril de 1998, Jesus Miguel , se personó en la sucursal de Caja Madrid sita en la Avenida Ramón y Cajal número 103 de Madrid, donde provisto de un machete de especiales dimensiones y amedrentando a los empleados con la referida arma, consiguió, tras dirigirse a la caja, apoderarse de la suma de 650.000 pesetas, dándose posteriormente a la fuga, sin que se haya conseguido recuperar el dinero.- CUARTO.- Tras la perpetración de los precitados hechos por funcionarios de la Brigada Provincial de la Policía Judicial se realizaron gestiones tendentes al esclarecimiento de aquellos, culminando con la detención de los tres acusados quien conjuntamente y de común acuerdo tenían a su disposición el chalet sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Colmenar de Arroyo, el cual fue sometido a registro domiciliario judicialmente autorizado en fecha 15 de abril de 1998, ocupándose las siguientes armas: a) Una escopeta repetidora de la marca Maverick. del calibre 12 mm. Con número NUM001 , en perfecto estado de funcionamiento, cargada con munición adecuada y en disposición para disparar; b) Una escopeta repetidora de la marca Mossberg modelo 500ª serie NUM002 en buen estado de conservación, dispuesta para disparar; c) Una pistola semiautomática Smith&Wesson modelo 4516-2 con número de serie limitado (NUM003 ) calibre 45 ACP con dos cargadores, en perfecto estado operativo; con la numeración burrada.- d) Un fusil de asalto CETME "B" con número NUM004 del calibre 7,62 mm. NATO con los correspondientes cargadores. El referido fusil, aunque estaba desmontado en el momento de su incautación, se encontraba en perfecto estado de funcionamiento.- e) Una granada de mano de combate NUM005 , en perfecto estado y uso operativo.- f) Diversos proyectiles, idóneos para su disparo con las armas anteriores, a excepción de dos cartuchos semiblindados del calibre 9 mm. parabellum.- g) Tres sobres-cartera de plástico, con anotaciones manuscritas y con el logotipo de Caja Madrid en los que contenían distribuidas, 650.000 pesetas y las siguientes divisas, 140.000 escudos portugueses, 1.800 francos franceses, 1.350 marcos alemanes, 283 $ USA, 150 francos suizos, 190 chelines austríacos, 20 libras esterlinas, 100 coronas danesas y 310.000 liras italianas.- h) Uliles para la limpieza y conservación de las armas incautadas así como un chaleco antibalas, pasamontañas, gorros y guantes.- QUINTO.- Tras ser sorprendido Donato por fuerzas policiales en el chalet y una vez detenido se le ocuparon dos documentos nacionales de identidad (D.N.I.) correspondientes a los números NUM006 y NUM007 correspondientes a Everardo y Cornelio ; el primero, confeccionado sobre una base mendaz mediante composición fotomecánica y el segundo, sobre una base auténtica de procedencia desconocida; en los cuales Donato había sustituido la fotografía originaria auténtica por una propia a fin de utilizarlos personalmente con dichas identidades.- También se ocupó en poder de Donato un billetero conteniendo 73.000 pesetas, así como una pistola eléctrica marca "seguriti plus". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesus Miguel , como autor penalmente responsable de tres delitos de robo con intimidación y uso de medio peligroso concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción a la pena por cada uno de los tres delitos a tres años, seis meses y un día de prisión.- Asimismo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Donato como autor penalmente responsable sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dos delitos de robo con intimidación y uso de medio peligroso a la pena de tres años, seis meses y un dia de prisión por cada uno de los referidos dos delitos. Asimismo, debemos condenarle y le condenamos a la pena de dos años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de mil pesetas por el delito continuado de falsedad cometido.- Del mismo modo debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan María como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso a la pena de tres años, seis meses y un día.- Además, CONDENAMOS a los referidos Jesus Miguel , Donato y Juan María , como autores penalmente responsables, concurriendo en el primero de los precitados, la circunstancia modificativa de responsabilidad agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, de un delito de depósito de armas prohibidas y de guerra a la pena de tres años de prisión para cada uno.- Todo ello, con las respectivas accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.- Los condenados indemnizarán en las siguientes sumas: a) Los tres, Juan María , Donato y Jesus Miguel conjunta y solidariamente a "CAJA MADRID" en 6.000.000 de pesetas por el hecho "A".- b) Donato y Jesus Miguel A "CAJA MADRID" EN 1.827.000 pesetas por el hecho "B".- c) Jesus Miguel a "CAJA MADRID" en 650.000 pesetas.- Procédase al comiso de las armas y dinero intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que permanecieron privados de libertad cautelarmente por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan María , formalizó su recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la C.E.

Al amparo del art. 849.1º se denuncia indebida aplicación de los arts. 242.2 y 29 del Código Penal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y el 24.2 de la C.E. que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

Con amparo procesal en el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 17 de Enero de 2002.

La sentencia dictada el día 12 de Diciembre de 2000 por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Jesus Miguel , Donato y Juan María , como autores de los delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso y de depósito de armas prohibidas y de guerra en los términos recogidos en el fallo de la sentencia.

Contra dicha sentencia, se formalizó recurso de casación por Donato y Juan María , desistido el recurrente Donato por escrito de su defensa que tuvo entrada el 24 de Mayo de 2001, y ratificado por el interesado el 13 de Julio, se le tuvo por apartado por auto de 5 de Septiembre de 2001, continuándose la tramitación respecto al otro recurrente, Juan María , cuyo recurso aparece formalizado por cuatro motivos.

El primer motivo, por el cauce del Quebrantamiento de Forma del art. 851 LECriminal, denuncia oscuridad en el factum por no expresar clara y terminantemente los hechos probados.

El recurrente acota como frase expresiva de la denunciada oscuridad el apartado primero del relato fáctico.

Dicho apartado es como sigue:

"PRIMERO.- Jesus Miguel , Donato y Juan María , actuando conjuntamente y con el fin de obtener beneficio material sobre las 10,30 horas del día 12 de diciembre de 1997 se dirigieron a la sucursal bancaria que posee Caja Madrid sita en la calle Marqués de Lozoya, número 14 de esta capital.

Una vez en el interior y debidamente armados con una escopeta repetidora Maverick y una pistola Smith & Welsson calibre 45, ambas en estado operativo, amedrentaron a los empleados de la oficina y demás personas que allí se encontraban, logrando apoderarse de la suma de 6.000.000 de pesetas, huyendo inmediatamente del lugar sin haberse recuperado el dinero sustraído.

La sola lectura del párrafo transcrito acredita la sinrazón del recurrente, pues en el se describe una acción conjunta de las personas, en unas concretas coordenadas de tiempo y lugar, la forma en que se llevó a cabo y el botín obtenido.

Ninguna oscuridad existe, y los hechos están definidos con claridad.

El recurrente, a pretexto de un error in procedendo inexistente, lo que realmente cuestiona es la inexistencia en el relato de los elementos de hecho que vertebran y dan vida en clave jurídica a su autoría en relación al robo. El relato es claro al respecto en el sentido de existir un proyecto común entre las tres personas para cometer el robo en la sucursal indicada, con aportación efectiva y nuclear en orden a la ejecución del hecho. No sólo hay un acuerdo previo, que por sí sólo no debiera excluir situaciones de complicidad, sino que además hay un efectivo codominio funcional del hecho con independencia de que las armas fueran exhibidas por dos de los autores pues a todos beneficia la superioridad que de su uso se deriva al conseguir eficazmente doblegar la voluntad de los empleados y usuarios de la sucursal bancaria para consentir forzadamente el despojo. Sin duda ha existido una equivocación en el cauce procesal porque realmente lo que se cuestiona es la subsunción del hecho en la categoría jurídico-penal, pero esta es totalmente correcta, por lo que la vía del nº 1 del art. 849 conduciría a la desestimación.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales denuncia violación del derecho a la tutela judicial efectiva, denuncia que conecta con el error que observa en la fijación de la pena impuesta. En el fallo se le impone la pena de tres años, seis meses y un día, en tanto que en el Fundamento Jurídico séptimo, in fine, se anuncia una pena de tres años y un día.

Se está en presencia de un manifiesto error material que no da lugar a violación del derecho a la tutela judicial. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación y empleo de instrumento peligroso del art. 242-2º del Código Penal, que tiene prevista la pena en la mitad superior de la correspondiente al tipo básico --de dos a cinco años--. Tal mitad superior se sitúa entre los tres años y seis meses hasta los cinco años, por tanto la pena impuesta en el fallo, es la mínima legal, lo que exime de mayor motivación, y siendo la correcta, ha de estimarse que la referencia efectuada en el Fundamento Jurídico séptimo, no pasa de un mero error que pudo haber sido rectificado por la vía del art. 267-2º de la LOPJ, como ya se ha dicho, totalmente patente porque toda la argumentación de la sentencia en el Fundamento Jurídico primero, apartado A) va referido a la existencia del subtipo agravado del párrafo 2º del art. 242 del Código Penal, en coherencia con el hecho probado que describe, sin duda el empleo amedrantatorio de una escopeta y una pistola "....ambas en estado operativo....".

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, por la misma vía que el anterior denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

El propio recurrente le asigna un carácter subsidiario en relación a los otros motivos, sin embargo el destino va a ser el mismo.

El denunciado vacío probatorio de cargo --pues en eso consiste la violación del derecho a la presunción de inocencia-- lo conecta el recurrente en dos extremos que serán estudiados seguidamente.

La primera denuncia las conecta con el porte de las armas, en el sentido de no existir prueba alguna que permita afirmar el conocimiento y consentimiento por el recurrente de que el atraco se iba a realizar utilizando armas.

La sentencia aborda esta cuestión en el Fundamento Jurídico segundo destacando participación activa de Juan María en el atraco rechazando por "rocambolescas" las excusas facilitadas para justificar su presencia "....acompañaba a los otros dos acusados a la entidad bancaria; él desconocía absolutamente todo....". De entrada la Sala de instancia contó con la declaración del coimputado Jesus Miguel , quien reconoció la participación de Juan María , descartando cualquier móvil espurio que pudiera cuestionar su credibilidad "....nada gana ni pierde --Jesus Miguel --, puesto que él mismo se confesó partícipe directo de los hechos...." además, contó con la declaración de los testigos del atraco que reconocieron la participación activa de los tres, aunque uno de ellos --el recurrente--, se mantuvo al lado de la puerta "....en actitud de espera, expectante y vigilando el exterior....", habiendo sido identificado en la correspondiente prueba de reconocimiento, y a ello se unió la exhibición del vídeo de seguridad de la entidad bancaria que según la Sala demostró una actividad y protagonismo incompatible con la complicidad, con independencia de que no llevase armas; en las circunstancias del caso, el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo suficiente para alcanzar el juicio de certeza de la coautoría del recurrente y de la existencia de un reparto de papeles en el que al recurrente le correspondía la vigilancia sin porte de armas, pero con un efectivo codominio funcional del hecho en el momento de su realización, además, previamente convenido.

En este control casacional se verifica la existencia de tal acervo probatorio y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora. No hubo decisión arbitraria.

Desde la respuesta dada, la segunda cuestión relativa a la pretendida participación como cómplice ya está explícitamente descartada al ser nuclear su intervención y no periférica.

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo, por igual cauce se refiere a la misma denuncia --vulneración del derecho a la presunción de inocencia--, pero ahora en relación al delito de depósito de armas por el que también ha sido condenado.

Tampoco aquí hubo vacío probatorio. La Sala sentenciadora aborda esta cuestión en el Fundamento Jurídico quinto. Parte del hecho indubitado y reconocido de que el chalet donde se encontraron las armas fue alquilado, precisamente por el recurrente, poco antes del atraco analizado sin que haya acreditado nada en relación a la supuesta finalidad del adiestramiento de perros, y se para en el contrasentido que supone estar en situación de desempleo y alquilar por una cantidad importante el chalet, más aún, la existencia de viajes a Alemania y la compra de un Mercedes, siendo igualmente relevante la declaración del coimputado Jesus Miguel en el sentido de que, precisamente era el recurrente quien llevó las armas y que pensaba se dedicaba a la venta de armas.

Hubo prueba de cargo, valoración razonada y no arbitraria, y así se declara en este control casacional.

Una vez más, se está ante el intento de a pretexto de inexistencia de pruebas cuestionar la valoración de la existente.

El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición de las costas al recurrente.

III.