STS 2201/2001, 6 de Marzo de 2002

El Juzgado de Instrucción número 2 de Villagarcia de Arosa, instruyó Sumario con el número 3 de 1997, contra Ismael , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Cuarta, con fecha nueve de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Que el acusado Ismael , nacido el día 12 de abril de 1979 y sin antecedentes penales, y con el fin de provocar que por la Comunidad de propietarios del edificio número NUM000 de la CALLE000 de Villagarcia de Arosa, se incrementaran las medidas de seguridad del garaje del inmueble, en el que guardaba su ciclomotor, al ser su madre María Inés titular de una plaza en dicho garaje; decidió efectuar una serie de hechos atentatorios a los bienes ajenos. Y así. Primero.- sobre las seis horas del día 15 de julio de 1997, tras entrar en el garaje para estacionar su ciclomotor, se dirigió al vehículo Opel Corsa, matrícula HE-....-OP propiedad de Agustín , y tras romper el cristal triangular trasero izquierdo del vehículo, empleando uno de los extintores que estaban instalados en el garaje como elemento de seguridad, accedió a su interior, cogiendo una emisora de radio modelo TM-701-E con número de serie S-0021318, otra emisora de radio modelo Alan-44 con número de serie 91100307 y una antena de radio, así como diversa documentación de las emisoras y del propietario. Acto seguido, y empleando el mismo método, procedió a romper el cristal de la ventanilla trasera izquierda del vehículo Renault Clio matrícula HA-.... OY , propiedad de Jesús Carlos , accediendo, asimismo a su interior y revolviendo en él, sin apoderarse de ninguno de los objetos que se encontraban en el interior del reseñado vehículo. La emisora modelo Alan 44 fue entregada días después por la madre de Ismael quien la había encontrado en su habitación, la otra emisora y la antena fueron entregadas también días después, por Luis Angel quien las tenía en su poder, ignorando su procedencia, al habérselas prestado aquel con la idea de venderselas. La reparación del cristal del vehículo HE-....-OP , tuvo un coste de 6.975 ptas. y la reparación del cristal del vehículo HA-.... OY tuvo un coste de 5.790 pta.

Sobre las cinco horas del día 19 de agosto de 1997, y tras haber entrado nuevamente en el garaje del inmueble núm. NUM000 de la CALLE000 de Villagarcia de Arosa para dejar su ciclomotor, se dirigió otra vez al vehículo Renault Clio HA-.... OY propiedad de Jesús Carlos y después de romper el cristal de la ventanilla trasera izquierda accedió al interior , y tras revolver los papeles existentes en la guantera del vehículo y esparcirlos por el asiento delantero procedió a aplicar el cigarrillo encendido que estaba fumando a dichos papeles y a la tapicería del vehículo, a fin de ocasionar pequeños desperfectos en el interior del vehículo, pero por causa que no ha sido suficientemente acreditada se produjo la combustión de la tapicería originándose una pequeña llama que el acusado no fue capaz de apagar, ante lo cual, y como quiera que iba en aumento la intensidad del fuego, decidió abandonar el garaje y dirigirse a la Comisaría de Policía de Villagarcia de Arosa en donde informó de la existencia del incendio, acudiendo inmediatamente al lugar los agentes con carnet profesional números NUM001 y NUM002 , quienes no pudieron acceder al interior del garaje porque la puerta se encontraba bloqueada por lo que, auxiliados por una patrulla de la policía local y Jesús Carlos , bajaron a través del ascensor del inmueble y observaron la existencia de una gran cantidad de humo que impedia la visión de lo que acontecía. Al tratar de salir de nuevo por el ascensor, comprobaron que no funcionaba por lo que se vieron en la necesidad de tener que violentar la puerta principal hasta conseguir salir al exterior. Finalmente, los agentes dieron aviso al Cuerpo de bomberos de Villagarcia y de Pontevedra que llevaron a cabo las labores de extinción. Los agentes de la autoridad presentes en el lugar de los hechos decidieron proceder al desalojo de las viviendas del edificio, tareas en las que colaboró el propio acusado Ismael , así como en las tareas de extinción. Como consecuencia de la acción del fuego, se originaron los siguientes desperfectos:

1. - El inmueble núm. NUM000 de la C/ CALLE000 de Villagarcia de Arosa tuvo desperfectos en las redes eléctrica, de fontanería y saneamiento, siendo necesaria la reparación de ascensores y del forjado del garaje así como la limpieza y pintado del garaje, de las escaleras, trasteros y bajos comerciales. Reparaciones cuyo importe alcanzó la suma de 10.622.617 Ptas. Suma que fue abonada por la Compañía Nacional Suiza, aseguradora del edificio, salvo la cantidad de 1.413.226 ptas. que fueron abonadas por la comunidad de Propietarios del expresado inmueble.

2. - El vehículo HA-.... OY propiedad de Jesús Carlos , resultó totalmente calcinado, habiendo sido valorado en 800 ptas. suma que fue abonada por la Cia. aseguradora. Seguros Maphre Asimismo resultaron calcinados diversos efectos que había en el maletero del reseñado vehículo, que fueron valorados en 78.000 ptas.

3. - El vehículo HE-....-OP propiedad de Agustín , resultó totalmente calcinado, siendo valorado en la suma de 600.000 ptas.

4. - El vehículo CI-....-FS , propiedad de Cornelio , resulto totalmente calcinado, aunque fue posible su recuperación, que ascendió al importe de 1.931.000 ptas. que fue abonado por la Cia de Seguros La Estrella.

5. - El vehículo FU-....-UL , propiedad de Rodrigo precisó lavado de motor y carrocería que importó la suma de 4.640 ptas.

6. - El vehículo SI-....-OC , propiedad de María Consuelo precisó lavado de motor y carrocería que importó la suma de 4.640 ptas.

7. - El vehículo JU-....-UW propiedad de Miguel Ángel precisó lavado de motor y carrocería que importó la suma de 4.640 ptas. Asimismo, también sufrió desperfectos un ciclomotor de su propiedad que se encontraba en el garaje valorado en 12.100 ptas.

8. - El vehículo ZI-....-ZQ , propiedad de Lorenza , precisó lavado de motor y carrocería que importó la suma de 4.000 ptas.

9. - El vehículo WA-....-OS propiedad de Javier , precisó lavado de motor, carrocería y tapicería, que importó la suma de 15.000 ptas.

10. - El vehículo W-....-WC propiedad de Jose Pedro precisó de repintado, que importó la suma de 30.826 ptas. y de limpieza de motor y tapicería que importó la suma de 14.410 ptas. Asimismo, Jose Pedro justificó gastos de aparcamiento por importe de 9.500 ptas. y la vivienda de su propiedad sufrió desperfectos en su interior causados por el humo que fueron valorados en 34.400 ptas. que fueron abonadas por la Cia Maphre.

11. - El vehículo ZU-....-Uc , propiedad de Andrés , precisó lavado de motor, carrocería y tapicería que importó la suma de 15.000 ptas.

12. - El vehículo JA-.... IH , propiedad de Flora , precisó de limpieza de motor y carrocería que importó la suma de 4.640 ptas. de limpieza tapicería, que importó la suma de 7.800 ptas. y de reparación de bocina que importó la suma de 6.077 ptas.

13. - El vehículo WA-.... WZ propiedad de Ildefonso , precisó lavado de motor y carrocería que importó la suma de 4.800 ptas.

14. - El vehículo JE-.... propiedad de Víctor precisó lavado de motor, carrocería y tapicería que importó la suma de 16.395 ptas. que fue abonada por la CIA de Seguros Mapfre.

15. - El vehículo JU-.... propiedad de Asunción precisó lavado de motor, carrocería y tapicería que importo la suma de 18.441 ptas. Asimismo se justificaron gastos de desplazamiento por transporte de cosas, por importe de 5.800 ptas.

16. - el vehículo WI-....-WV propiedad de Augusto , precisó de limpieza de motor y lavado por importe de 13.365 ptas. y de repintado, cuyo importe fue presupuestado en la suma de 28.241 ptas. Asimismo precisó la reposición de la baca porta-equipajes, por importe de 17.566 ptas.

17. - El vehículo JE-.... ER propiedad de Hugo , precisó limpieza y reparación de parte afectadas, por importe de 33.949 ptas.

18. - El vehículo TI-.... OZ propiedad de Santiago , preciso limpieza de motor y carrocería que importó la suma de 4.640 pta.

19. - El vehículo QA-....-EP propiedad de Tomás , precisó limpieza de tapicería y lavado de motor y carrocería que importó la suma de 16.155 ptas.

20. - El vehículo XU-.... UQ propiedad de María Milagros precisó de limpieza de tapicería y lavado de motor y carrocería que importó la suma de 13920 ptas. y de repintado de las partes afectadas que importo la suma de 22.237 ptas.

21. - El vehículo KA-....-KR propiedad de Filomena , precisó de limpieza de tapicería y lavado de motor y carrocería, que importó la suma de 13.460 ptas. presentando, asimismo, desperfectos valorados en 19.345 ptas.

22. - El vehículo XI-....-X propiedad de Susana precisó pintura y sustitución de partes afectadas por el fuego, lo que importó la suma de 100.678 ptas.

23. - El vehículo K-....-KZ propiedad de Jorge , precisó limpieza de tapicería y lavado de motor y carrocería, que importó la suma de 13.920 ptas. que fue abonada por la Cia de Seguros Catalana.

24. - La motocicleta Vespa X-....-X asimismo propiedad de Jorge precisó lavado que importó 580 ptas.

25. - Resultaron destruidos por el fuego diversos productos del negocio de peluquería propiedad de María Angeles , y que se guardaban en uno de los trasteros del garaje que resultó afectado por el fuego. Productos que fueron valorados en 737.455 ptas.

26. - El negocio de peluquería ubicado en el local comercial núm. NUM003 de la PLANTA000 del inmueble, del que era titular Penélope , resultó afectado por el fuego, causándole daños por importe de 96.280 ptas. que fueron reparados habiendo tenido que permanecer el negocio cerrado durante tres días por falta de agua.

27. - La tintorería el DIRECCION000 situada en la PLANTA000 del inmueble y de la que es titular Luis Manuel , hubo asimismo de cerrar durante tres días".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Ismael , como autor responsable de un delito de robo ya definido a la pena de un año de prisión, como responsable de una falta de daños, también definida a la pena de arresto de un fin de semana, y como autor responsable de un delito de daños, igualmente definido a la pena de multa de catorce meses, con una cuota diaria de diez mil pesetas pagaderas mensualmente y con una responsabilidad personal subsidiaria de un año de prisión, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a indemnizar:

A la comunidad de propietarios del inmueble núm. NUM000 de la C/ CALLE000 de Villagarcia de Arosa, en la cantidad de 1.413.226 ptas.

A Jesús Carlos en la cantidad de 83.790 ptas.

A Agustín en la cantidad de 606.975 ptas.

A Rodrigo en la cantidad de 4.640 ptas.

A María Consuelo en la cantidad de 4.640 ptas.

A Miguel Ángel en la cantidad de 16.740 ptas.

A Lorenza en la cantidad de 4.000 ptas.

A Javier en la cantidad de 15.000 ptas.

A Jose Pedro en la cantidad de 54.466 ptas.

A Andrés en la cantidad de 15.000 ptas.

A Flora en la cantidad de 18.517 ptas.

A Ildefonso en la cantidad de 4.800 pta.

A Asunción en la cantidad de 24.241 ptas.

A Augusto en la cantidad de 159.352 ptas.

A Hugo en la cantidad de 33.949 ptas.

A Santiago en la cantidad de 4.640 ptas.

A Tomás , en la cantidad de 16.155 ptas.

A María Milagros en la cantidad de 36.157 ptas.

A Filomena en la cantidad de 32.805 ptas.

A Susana en la cantidad de 100678 ptas.

A Jorge en la cantidad de 580 ptas.

A María Angeles en la cantidad de 737.455 ptas.

A Penélope en la cantidad de 96.280 ptas. mas los perjuicios derivados del cierre del establecimiento si se acreditaren en ejecución de sentencia.

A Luis Manuel , en el importe de los perjuicios derivados del cierre del establecimiento si se acreditaren en ejecución de sentencia.

A la Compañía de Seguros Nacional Suiza, en la cantidad de 9.209.391 ptas.

A la Compañía de Seguros La Estrella SA. en la cantidad de 1.931.000 ptas.

A la Compañía de Seguros Mapfre en la cantidad de 850.795 ptas.

En todos los casos, con aplicación de lo establecido en el artículo 921 de la Ley Enjuiciamiento civil, en cuanto a intereses.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando el Auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se le impone le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el acusado Ismael y MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resoluciones, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se alega la falta de aplicación del art. 50.5 y consiguiente aplicación indebida del art. 52 ambos del C.P. en relación con el art. 120.3 de la CE.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día catorce de noviembre del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- En el fundamento Primero de la sentencia recurrida se considera que los hechos ocurridos el día 19 de agosto de 1997, son legalmente constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 263 del CP. por no apreciarse los requisitos necesarios para su calificación como delito de incendio.

Tales requisitos son unos objetivos, consistente en la provocación de un incendio, que significa el prendimiento de fuego a un objeto para que se propague a otros, y la creación con el incendio de un peligro para la vida o integridad física de las personas, peligro que ha de ser concreto, real y cierto. Junto a estos elementos objetivos, según la sentencia, ha de concurrir un elemento subjetivo integrado por el dolo, que ha de comprender el incendio -combustión propiamente dicha y propagación- y el peligro que el mismo representa para la vida o integridad física de las personas.

Estima el Tribunal sentenciador que en el caso enjuiciado no se ha justificado "que la intención del acusado fuera la de prender fuego en el vehículo HA-.... OY para que se propagara a otros vehículos o al resto del edificio, y se originara un peligro para la vida o integridad física de las personas que habitaban en el inmueble". Se considera en la sentencia recurrida que "la única intención perseguida por el acusado... no es otra que la de originar desperfectos en el reseñado vehículo, intención que se infiere de lo manifestado por el propio acusado"... y "de la propia conducta posterior desarrollada por el acusado, acudiendo inmediatamente a poner los hechos en conocimiento de la policía y colaborando en las tareas de extinción del incendio y de desalojo del edificio". Pone de relieve el Tribunal de instancia que "tampoco ha sido suficientemente acreditado el requisito de peligro para la vida e integridad física de las personas, pues no se ha justificado que el fuego hubiera llegado a suponer un riesgo real y efectivo para la vida o integridad física de las personas, máxime teniendo en cuenta la ubicación del edificio, rodeado de calles, y que las calles de un garaje pueden actuar de cortafuegos y que es difícil que el fuego pase a través del forjado del edificio y porque tampoco ha sido concretado, en forma suficiente, el riesgo de afectación por el fuego de los depósitos de combustible del edificio, dada la situación de los mismos respecto al foco del fuego, ni porque, finalmente, tampoco ha sido suficientemente justificada la necesidad objetiva de la orden de desalojo del edificio, ni se han expuesto y justificado las razones que determinaron la adopción de tal medida".

Se manifiesta seguidamente en el Fundamento primero de la sentencia impugnada que "tampoco cabe subsumir los hechos enjuiciados en la figura del delito de imprudencia grave tipificado en el art. 358 del CP. ... pues para que pueda provocarse por imprudencia grave el delito de incendio tipificado en el art. 351 del CP., se hace necesario que concurran, en todo caso, los elementos o requisitos objetivos de tal delito, anteriormente reseñados, y cuya presencia en los hechos enjuiciados ha quedado descartada".

2. - El motivo único del recurso de casación del Ministerio Fiscal se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por falta de aplicación del art. 351 del CP. y consiguiente aplicación indebida del art. 263 del mismo Código Penal.

   En contra de lo argumentado en la sentencia para descartar el delito de incendio, se estima por el Ministerio Fiscal que de la narración histórica de aquélla se desprende la concurrencia de los requisitos tanto objetivos como subjetivos, que son necesarios para configurar el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP.

   Señala el Ministerio Público, con apoyo en la sentencia de 2 de noviembre de 1985, citada en el Fundamento primero de la resolución recurrida, que lo esencial del hecho integrante del delito de incendio radica, más que en la combustión o abrasamiento de determinados bienes, en la posibilidad de propagación del fuego a otros distintos de los que deseaba destruir o dañar el infractor, sosteniendo en lo que respecta a su perfección, que se tata de un delito de consumación anticipada, la cual se produce tan pronto el fuego pasa o se comunica del medio incendiario -cerilla, encendedor- al objeto que se desea incendiar.

   Se critica por el Ministerio Fiscal el criterio de la sentencia recurrida respecto de la necesidad de un riesgo concreto, con apoyo en la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 1998, que entiende que el riesgo propio del delito del art. 351 no es el concreto o necesario, sino el abstracto o potencial, lo que se pone de manifiesto si se compara este precepto con el art. 346 en el que se describe la figura posible del delito de estragos, en la que se exige que los actos destructivos descritos en el tipo comportan necesariamente un peligro para la vida e integridad de las personas.

   Entiende el recurrente que proyectando la doctrina expuesta al caso de autos no puede razonablemente ponerse en duda que la combustión de la tapicería del asiento de un vehículo, en el que previamente se han esparcido unos papeles con la única finalidad de facilitar aquella combustión, en los bajos de un inmueble habitado por unas setenta familias, con numerosos vehículo allí estacionados a los que podría extenderse el fuego como así realmente sucedió, en horas de la noche (sobre las cinco horas de ese día) 1 y con los depósitos de combustible instalados en aquellos bajos (aunque no se haya concretado el riesgo de afectación de los mismos por su situación respecto del foco del fuego) supuso un peligro abstracto o eventual para las personas, poniendo de relieve el Ministerio fiscal que fue preciso avisar a los bomberos de Villagarcia y de Pontevedra, que extinguieron el incendio.

   Considera el Ministerio Fiscal que el "animus damnandi" ha sido reconocido en la sentencia recurrida, no sólo respecto a los desperfectos originados en el interior del turismo HA-.... OY , sino respecto a los totales daños causados a dicho vehículo, y al resto de los automóviles y a la comunidad de propietarios, entendiendo que fueron abarcados los daños por un dolo eventual del acusado, que solo tuvo un dolo directo en relación a los daños ocasionados por el foco del incendio, que afectaron al interior del automóvil HA-.... OY .

   Estima el Ministerio Público que por tanto en el caso enjuiciado concurren todos los requisitos exigidos para el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP., pues es apreciable el elemento objetivo de la provocación de un incendio, que basta para su perfección que el fuego pase o se comunique del medio incendiario al objeto que se desea incendiar, también se dio el elemento objetivo de que el incendio comportase un peligro para la vida o integridad física de las personas, y concurrió el elemento subjetivo o dolo genérico de dañar mediante la acción del fuego.

3. - El delito de incendio previsto en el art. 351 del CP. se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado. Esta Sala ha entendido (SS. 1284/98 de 31.10, 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7), que los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del art. 351 del CP. son tanto el patrimonio de las personas, como la vida e integridad física de las mismas, y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 del CP., no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 344 del CP.) sino el potencial o abstracto. Según se argumenta en la sentencia 1457/99, la consideración de delito de riego abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Conforme a la doctrina expuesta en la sentencia 381/2001 de 13.3, el tipo del art. 351 del CP., no exige la voluntad de causar daños personales. La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas aunque éste debe ser conocido por él.

   Partiendo de la doctrina expuesta, se llega a la conclusión de que la actuación de Ismael descrita en el apartado segundo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida no es subsumible en el art. 351 del CP., ya que el propósito de dicho acusado en la ocasión descrita en el apartado segundo del relato fáctico no era aplicar el fuego a toda la zona del garaje, con el consiguiente peligro para las personas que ello comportaba, sino dañar los asientos delanteros del automóvil Renault Clio HA-.... OY , y las aciones de Ismael consistieron en producir quemaduras en dichos asientos, aplicando un cigarrillo encendido a la tapicería y a papeles que extendió sobre aquéllos. La falta de intención del acusado de extender el fuego a todo el garaje se infiere del dato de que, al no poder evitar la propagación del incendio, avisó a la Comisaría de Policía de Villagarcía e Arosa, y del hecho de que Ismael hubiese ayudado en las tareas de desalojo del inmueble y en las de extinción del fuego. El comportamiento del acusado no era encajable en el art. 351 del CP., ya que la aplicación que hizo del fuego en la ocasión de autos no comportaba un peligro para la vida e integridad de las personas.

   Ahora bien si la conducta del acusado no era integrante de un delito doloso de incendio previsto en el art. 351 del CP., sí era constitutiva de un delito de incendio imprudente definido en el art. 358 del CP., en relación con el 351 del mismo Cuerpo Legal, en cuanto que actuó con omisión de las cautelas más elementales, al dedicarse a aplicar un cigarrillo encendido en los asientos delanteros del Renault Clio, a las cinco de la madrugada, dentro de un garaje en que había otros muchos vehículos de motor y un depósito de combustible y que se hallaba en la parte baja de un edificio, compuesto que cerca de setenta viviendas. La actuación de Ismael creó un riesgo de que el fuego aplicado a los asientos del Renault Clio se extendiese al resto del automóvil, y luego a otros vehículos y seguidamente al garaje y al inmueble en que éste estaba situado; y efectivamente dicha propagación de las llamas se produjo, comportando un peligro para la vida e integridad física de las personas que habitaban el edificio.

   Entiende la Sala que, en atención a la menor entidad del peligro originado a las personas, deberá bajarse en un grado la pena establecida en el tipo básico del art. 351 del CP., según lo previsto en el inciso segundo de dicho precepto, y partiendo de la pena resultante -de cinco a diez años de prisión- deberá operarse la degradación establecida para el incendio imprudente en el art. 358 del CP., por lo que la pena a imponer finalmente a Ismael será la de dos años y seis meses de prisión.

   Es aplicable al caso enjuiciado la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 14.2.91, 21.7.95, 22.9.95, 23.5.96, 14.2.97, 8.5.97, 1188/97 de 3.10 y 920/99 de 9.6, y en el auto 2151/2000 de 27.4, según la cual la imprudencia penal requiere: a) La concurrencia de una acción de omisión voluntaria, no maliciosa; b) La infracción de deberes de cuidado; c) La creación de un riesgo previsible y evitable de lesiones o daños; y d) La producción de un resultado lesivo o dañoso; que, de ser dolosa la acción, integraría delito, y que se halla en relación de causalidad con la conducta del agente. En el nuevo Código, la imprudencia sólo será punible cuando esté tipificada de forma singular y expresa, según lo establecido en el art. 12.

   Se caracteriza por tanto la imprudencia por un elemento psicológico, que afecta a la facultad y poder humanos de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso, y por un elemento normativo, representado por la infracción del deber de cuidado.

   La imprudencia grave, equivalente a la temeraria del CP. de 1973, será apreciable cuando hubiese habido omisión de las cautelas más elementales y la previsibilidad del evento sea notoria, según doctrina de esta Sala manifestada, entre otras, en las sentencias 1158/97 de 3.10 y 920/98 de 9.6.

   Es obvio que los requisitos y elementos integrantes de la imprudencia grave, según la jurisprudencia citada, concurrieron en el actuar de Ismael descrito en el apartado segundo de la narración histórica, pues omitió las cautelas mas elementales al dedicarse a aplicar el cigarrillo encendido a los asientos del automóvil y era previsible que pudiera propagarse el fuego a todo el vehículo y a otros coches y al garaje, y al edificio en que este estaba ubicado.

   El recurso del Fiscal, por ello, debe ser parcialmente acogido, en cuanto se considera indebidamente aplicado el art. 263 del CP., y se estima indebidamente inaplicado, no el tipo de incendio doloso previsto en el art. 351 del CP., según lo pretendido por el Ministerio Público, sino el tipo del incendio culposo, previsto en el art. 358, en relación con el art. 351 inciso segundo del CP.

El recurso de Ismael se formuló por un único motivo, apoyado en el art. 849.1º de la LECrim., por inaplicación del art. 50.5 del CP., y aplicación indebida del art. 52, en relación con el art. 120.3º de la CE.

Básicamente, se impugna en el recurso la falta de motivación justificadora de la pena de multa impuesta por la Audiencia de Pontevedra a Ismael , por el delito de daños por el que le condenó.

Al haberse estimado parcialmente el recurso del Fiscal y haberse sustituido la pena de multa impuesta por el delito del art. 263 del CP., por una pena de dos años y seis meses de prisión por un delito de incendio por imprudencia, carece ya de razón de ser el recurso de casación interpuesto por Ismael , y no procede, por tanto entrar en el examen del mismo.

III.

los hechos declarados probados en el apartado segundo de la narración histórica de la sentencia recurrida, son legalmente constitutivos de un delito de imprudencia grave, previsto en el art. 358 del CP. en relación con el delito de incendio tipificado en el art. 351, inciso segundo, del mismo Cuerpo Legal, por las razones expuestas en el apartado 3 del Fundamento primero de la primera sentencia. De dicho delito es responsable en concepto de autor, al amparo del art. 28 del CP., Ismael .

En la realización del delito de incendio imprudente concurrió la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.5º del CP., por las razones que se tuvieron en cuenta y se expusieron en el Fundamento tercero de la sentencia recurrida, en la que se apreció dicha atenuante en relación a los hechos ocurridos el 19 de agosto de 1997, tipificados como delito de daños.

La pena a imponer a Ismael será la de dos años y seis meses, según lo argumentado en el apartado tercero del Fundamento primero de la primera sentencia, que es la mínima imponible.

Se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida contenidos en el primer párrafo del primer Fundamento, en los Fundamentos segundo y tercero, en los apartados A) y B) del Fundamento cuarto y en los quinto y sexto.

Que debemos condenar y condenamos a Ismael , como autor responsable de un delito de imprudencia grave en relación al delito de incendio del inciso segundo del art. 351 del CP., concurriendo la atenuante de reparación del daño causado, a la pena de dos años y seis peses de prisión.

Y se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre el delito de robo y la falta de daños apreciados en la misma, y sobre costas e indemnizaciones.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Antonio Marañón Chávarri D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.