STS, 28 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 774/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª) seguida por delito de robo y allanamiento contra Santiagoy Alvaro, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte como recurridos los condenados citados anteriormente, estando representados por la Procuradora Dª Alicia MARTIN YAÑEZ.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado Mixto número 2 de los de Hellín instruyó Procedimiento Abreviado con el número 34/97 contra Santiagoy Alvaroy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª, rollo 57/97) que, con fecha quince de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
U N I C O .- "En hora no concretada, pero comprendida en el transcurso de la noche del 28 al 29 de Enero de 1.997, el acusado Santiago, mayor de edad, y sin antecedentes penales, movido por el ánimo de obtener un lucro ilícito, tras fracturar uno de los cristales del vehículo SEAT 127, matrícula UG-....-Wpropiedad de Jose Antonio, y que éste había dejado estacionado en la C/ Sol de la localidad de Hellín, se apoderó de un teléfono móvil, tasado en 17.900 ptas., así como de varios encendedores de propaganda, por valor de 1100 ptas. ocasionando daños en el turismo citado por importe de 5.000 pts. El teléfono móvil fué recuperado y entregado posteriormente a su propietario. Asimismo, el acusado Santiago, guiado por idéntico propósito y en compañía del también acusado Alvaro, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 17 de Mayo de 1.995 por delito de robo a 100.000 pts. de multa, a primeras de la madrugada del día 20 de Febrero de 1.997, se dirigieron al comercio propiedad de Eloy, dedicado a la venta de artículos de hogar, perfumería y tambores, sito en la C/ DIRECCION000número NUM000de Hellín, y tras trepar hasta un balcón de unos tres metros de altura y forzar la persiana, así como una de las hojas correderas de la cristalera, accedieron a su interior sustrayendo dos décimos de lotería nacional, dos tambores, una impresora y diversos efectos tasados pericialmente en 347.000.- ptas.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Santiagopor el delito de robo, a la pena de UN AÑO DE PRISION y a Alvaropor el delito de robo a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y ABSOLVIENDO a ambos acusados del delito de allanamiento. Y accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas a ambos.
Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85, de 1º de Julio.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (principio de tutela judicial efectiva, por indefensión del MINISTERIO FISCAL).
Se interpone con carácter subsidiario del anterior y para el supuesto de que aquél no sea acogido, al amparo del nº 1 del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 203.1 del Código Penal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 15 de Diciembre de 1.998.-
Plantea el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, un primer motivo por el que denuncia al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24 de la Constitución española en cuanto consagra los principios de tutela judicial efectiva y de proscripción de toda indefensión. Entiende el recurrente que en el caso se han conculcado los que al Ministerio Público corresponden al haberse prescindido por el tribunal de instancia de la audiencia de las partes que, como previa a dictar sentencia, se ordena en el artículo 793,3, párrafo segundo, cuando, tras aceptarse la conformidad del acusado, su defensa y la de la acusación, procediera dictar sentencia según lo aceptado por las partes, pero ello no obstante, a partir de la descripción fáctica aceptada por todas ellas, el tribunal estimara que los hechos carecen de tipicidad o manifiestamente concurrieran circunstancias que determinara la exención de pena o una preceptiva atenuación de la misma. Al no habérsele concedido la posibilidad de ser oído respecto a tal interpretación, previamente a dictarse sentencia en la que no se aprecia la comisión de un delito sobre el que se había manifestado la conformidad, resultó burlado el derecho a la tutela judicial efectiva causándosele indefensión.
Conforme al artículo 124 de la Constitución corresponde al ministerio fiscal como misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y del interés público tutelado por la Ley. El fiscal representa a la sociedad, incluso contra el estado si fuera preciso, cuando postula procesalmente en defensa de la legalidad y de derechos de que son titulares la generalidad de los ciudadanos. Y por ello se le han de reconocer para ejercitar tales derechos de la sociedad, los mismos medios y derechos procesales que a las demás partes del proceso. Esta Sala ha recogido ya expresamente en sentencias numerosas el derecho del Ministerio Público a la tutela judicial efectiva, e igualmente el Tribunal Constitucional ha admitido su legitimación directa para invocar vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (sentencias 86/85 y 99/89). Y desde el momento que se le considera posible titular de tal derecho para el cumplimiento de las funciones que se le atribuyen, es posible causarle indefensión y, consecuentemente, habrá que reconocerle la posibilidad de instar la adopción de remedios para defenderse en tales casos (sentencias, entre otras de 6 de Febrero de 1.996 y 22 de Enero de 1.998).
En el caso, si bien no se resolvió por el tribunal sentenciador una completa falta de tipicidad penal de los hechos sobre los que había recaído una precedente conformidad de las dos calificaciones penales que para los hechos había mantenido el ministerio público, este se encontró sorpresivamente con una absolución por uno de los delitos de que acusaba, sin haber tenido ocasión de conocer antes la postura del juzgador al respecto, ni podido argumentar frente a tal criterio del tribunal, por lo que se le causó una real indefensión y procedería, en principio, devolver al tribunal la causa, previa declaración de nulidad de lo actuado desde el momento de la omisión, para que, tras cumplirse el trámite de que se prescindió, continuara el procedimiento. Empero el retraso en la resolución del caso que tal solución determinaría pudiera obviarse, sin determinar indebidas e innecesarias dilaciones, mediante la resolución por esta Sala del segundo motivo del presente recurso, en el que, aunque en forma subsidiaria para el caso de que el primero no fuera acogido, se plantea la cuestión de fondo concerniente a si los hechos aceptados son, además de un delito de robo con fuerza en las cosas, constitutivos de otro delito de allanamiento de domicilio de establecimiento mercantil o local abierto al público, del artículo 203 del Código Penal. Por ello, aun mereciendo ser acogido el presente motivo, lo es sin determinar los efectos de nulidad que en él se pretenden.
Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formula el segundo motivo del recurso para denunciar la infracción de Ley consistente en indebida inaplicación al caso del artículo 203.1 del Código Penal. Estima el recurrente que los hechos probados, además de constituir un delito de robo, son también constitutivos de un delito de allanamiento de establecimiento mercantil fuera de horas de apertura, puesto que se produjo en tales momentos de no apertura la penetración en un establecimiento mercantil, no precisándose para la comisión del delito de un dolo específico, sino, tan solo, del genérico de entrar o mantenerse en morada ajena, que se venía acogiendo por la jurisprudencia en relación con el artículo 490 del anterior Código Penal, que era la norma procedente a la actualmente encuadrada en el 203.
Hay que atender para resolver la cuestión que el motivo plantea a la comprobación de si en el agente existió un propósito de entrar o permanecer en el establecimiento mercantil contra la voluntad de su dueño. Pero el elemento subjetivo del delito de allanamiento no puede apreciarse existente cuando se produce en ejecución de una actividad que inequívocamente se propone un lucro a costa de la ajena propiedad. La existencia de un ánimo depredatorio absorbe cualquier propósito de allanamiento de un local o establecimiento mercantil fuera de las horas de su apertura, bien jurídico protegido por el artículo 203.1, que no es afectado aisladamente cuando en el agente existe un predominante propósito de adueñarse de cosas muebles ajenas que en el local estuvieran guardadas. Y no cabe admitir una interpretación "contra reo" para entender que exisitió en él una voluntad de atacar el bien jurídico que el delito de allanamiento protege, cuando tan solo la finalidad apropiatoria existió (sentencias de 25 de Mayo y 13 de Julio de 1.998).
El motivo ha de ser desestimado.III.
que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª, rollo 57/97) con fecha quince de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, en causa por delito de robo seguida contra Santiagoy Alvaro, con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS, 2 de Diciembre de 2003
...por la Sala "a quo" sin que previamente hayan quedado desvirtuados por la vía casacional adecuada (SSTS 14-7-97, 3-12-97, 21-4-98, 28-12-98, 28-9-99, 5- 7-2000, 26-9-2000 y 27-2-2001, entre otras - Procediendo por tanto la inadmisión del recurso las costas deben imponerse a la parte recurre......