STS, 29 de Junio de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:5631 |
| Número de Recurso | 731/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora María Isabel Torres Ruiz en representación de Lázaro contra la sentencia de fecha veintidós de enero de mil novecientos noventa y nueve de la Audiencia Provincial de Logroño. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Logroño instruyó procedimiento abreviado con el número 712/98, contra Lázaro , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha 22 de enero de 1999, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El día 17 de septiembre de 1998, sobre las 22,40 horas, Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, se acercó a Gerardo . y a Marina ., que se encontraban sentados en un banco de la calle Portales de la ciudad de Logroño, a quien, en términos conminatorios, y manifestando que era portador del SIDA y que podía pegárselo, les pidió el dinero que llevaban. Ante esta actitud, Gerardo y Marina le entregaron respectivamente, 1.105 y 200 pesetas. No conforme con ello, el acusado, tras empujar a Gerardo , registró los bolsillos de éste, haciendo ademán de hacerlo con Marina , a lo que se opuso su acompañante. Finalmente, el acusado abandonó el lugar.
Lázaro es mayor de edad y tiene antecedentes penales, habiendo sido condenado desde 1991 por diversos delitos de robo con violencia e intimidación, con condenas recientes el 15 de abril de 1996 a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión y a pena de arresto, por el mismo delito, el 22 de abril de 1996.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, previsto y penado en los artículos 237 y 242 del Código Penal, apreciando como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia, debemos condenar y condenamos a Lázaro a la pena de cuatro años de prisión, accesorias de suspensión de todo cargo público e inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a los perjudicados Gerardo . En 1.105 pesetas y a Marina . en 200 pesetas.
Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa hubiere estado privado de libertad.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del acusado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) por indebida aplicación del artículo 14, 5º párrafo y artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Segundo: Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación del artículo 237 y 242 del Código penal. Tercero: Al amparo del artículo 849.1º de la Lecrim por indebida aplicación del artículo 24,1 y 2 de la constitución y por infracción de la jurisprudencia constitución recogida en STC 43/97 de 10 de marzo y STC pleno 59/2000, de 2 de marzo. Cuarto: Infracción de ley del artículo 849.1º de la Lecrim, por inaplicación subsidiaria del artículo 242.3º del Código penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los tres primeros motivos y solicitó la admisión del cuarto; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 18 de junio de 2001.
Por el cauce del art. 849,1º Lecrim se denuncia indebida aplicación de los arts. 14,5º y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en los términos del dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, de fecha 20 de julio de 2000.
Ciertamente el sistema de instancias y recursos actualmente vigente en nuestro país es mejorable, pero también lo es que tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 120/1999, de 28 de junio, entre otras) como esta misma sala (sentencia de 18 de abril de 2001) han entendido que el mismo cumple la exigencia del Pacto de poner al alcance de toda persona declarada culpable de un delito la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidas a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley. Por otro lado, en el concreto caso del recurrente, el recurso de casación de que ha hecho uso permite un cumplido examen de todas las cuestiones suscitadas por su defensa. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
Al amparo de la previsión del art. 849,1º Lecrim, se ha objetado indebida aplicación de los arts. 237 y 242 Cpenal, dado que, a juicio del recurrente, no habría existido intimidación y tampoco, siquiera, delito de hurto.
Dada la naturaleza del motivo que, como de infracción de ley, es sólo apto para poner en cuestión la subsunción de los hechos probados en los preceptos legales objeto de aplicación, hay que estar a los términos de aquéllos para decidir al respecto.
Pues bien, la sala recoge en la sentencia que los perjudicados fueron conminados por el acusado a la entrega de su dinero con el argumento de que era portador de sida y podría contagiarles; acompañando las correspondientes expresiones de un empujón. Se deja constancia también de que esas palabras estuvieron seguidas del registro de los bolsillos de uno de aquéllos. Así las cosas, aunque sea cuestionable que la fuerza física ejercida fuera apta para integrar la exigencia de "violencia" en sentido legal, sí puede hablarse de "intimidación", cierto que no de especial gravedad. En efecto, el temor al contagio del síndrome de inmunodeficiencia adquirida está socialmente muy generalizado, particularmente en quienes no cuentan con especial cultura en la materia. De este modo, una amenaza como la proferida en este caso puede ser realmente eficaz al objeto de determinar a quien la recibe a desprenderse de alguna cantidad de dinero, como forma de sustraerse al riesgo temido de un daño de posible realización actual. De manera que el precepto del art. 242,1º Cpenal debe entenderse correctamente aplicado; así, el motivo ha de rechazarse.
Se ha alegado, también al amparo del art. 849,1º Lecrim, indebida aplicación del art. 24 CE, por considerar que se ha impuesto de forma inmotivada una pena superior a la solicitada por el Fiscal.
El Fiscal ha considerado suficiente la motivación de la sentencia y entiende que no existe infracción del principio acusatorio porque la pena impuesta, aunque superior a la solicitada por al acusación, se encuentra dentro de los márgenes legales; y esto a pesar de que -reconoce- el tribunal hizo doble uso de la condición de reincidente del acusado, una al apreciar formalmente esa circunstancia, y otra al valorar entre "las circunstancias personales del delincuente" la de haber sido ya condenado en anteriores ocasiones.
El principio acusatorio, en la vigente disciplina constitucional del proceso, se expresa en una primera exigencia fundamental relativa a la estructura de éste, que es la rígida separación entre las funciones de acusador y juez. De este modo, la confusión o solapamiento de los respectivos papeles no podría darse sin alguna consecuencia negativa para aquel criterio rector y, por tanto, sin la introducción de cierto inevitable desequilibrio en el desarrollo contradictorio de la vista pública, en perjuicio del derecho de defensa. Esto es lo sucede cuando el tribunal se subroga en parte en la posición del Fiscal ampliando objetivamente el alcance de la acusación, al imponer una pena superior a la solicitada por ésta y que, en ese incremento, introducido ex novo en la sentencia, no habría podido ser objeto de debate.
El Tribunal Constitucional -así, en sentencia 59/2000, de 2 de marzo- admite esa posibilidad y considera que no comporta afectación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, siempre que la unilateral exasperación de la pena resulte suficientemente motivada.
Pues bien, situando en tal plano la cuestión suscitada por este recurso, lo cierto es que la sala de instancia, para justificar el desbordamiento de la petición del acusador público en la individualización de la pena, se apoyó en un argumento insostenible, que implica incurrir en bis in idem y que, por ello, no puede tomarse como justificación válida de esa opción. En efecto, el dato de la preexistencia de otras condenas se toma dos veces como razón para gravar la situación del acusado. Una, en el plano jurídico-formal, como circunstancia del art. 22,8º Cpenal; y la otra como connotación personal (supuestamente independiente de la anterior) que funda un juicio orientado a la prevención especial. Ello hace que el motivo deba estimarse, puesto que -incluso aceptando que el tribunal pudiera moverse en toda la extensión legal de la pena, más allá de lo solicitado por el Fiscal- en este caso lo habría hecho con patente carencia de fundamento y, además, privando a la defensa de la posibilidad de discutir en toda su extensión los posibles efectos de aquélla. Es por lo que, en este caso, debe considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y estimarse el presente motivo.
Se aduce, en fin, infracción de ley del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 242,3º Cpenal. Motivo éste que apoya el Fiscal.
La pertinencia de esta objeción no puede ser más patente. De un lado, porque, como ya se ha puesto de relieve, la fuerza física desarrollada por el acusado podría carecer incluso de aptitud para ser considerada "violencia" en sentido legal; y, de otro, porque la intimidación, aunque apta en el caso concreto para producir el efecto que consta, fue de una intensidad débil, que se ajusta plenamente al estándar de "menor entidad" empleado en el párrafo 3º del art. 242 Cpenal, al que también se acomodan las demás particularidades del hecho enjuiciado. Por ello, este aspecto de la impugnación también debe estimarse, para producir, junto con el anterior, las consecuencias correspondientes en el plano de la pena.
III.
Estimamos parcialmente el recurso por infracción de ley interpuesto por la representación de Lázaro contra la sentencia de fecha 22 de enero de 1999 de la Audiencia provincial de Logroño, y, en consecuencia, anulamos esta resolución y declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Logroño con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil uno.
En la causa número 712/1998 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Logroño seguida contra Lázaro , con DNI NUM000 , nacido en Oviedo el día 22 de abril de 1973, hijo de Armando e Concepción y domiciliado en Logroño, la Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha veintidós de enero de 1999 condenándole como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, resolución que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia recurrida.
Esta sala se remite a las consideraciones expuestas en la sentencia de casación en lo relativo a la valoración de los antecedentes y también en lo que se refiere a la pertinencia de la aplicación del art. 242,3º Cpenal.
Condenamos a Lázaro , como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad, a la pena de un año y seis meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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