STS 2362/2001, 4 de Diciembre de 2001
| Ponente | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2001:9488 |
| Número de Recurso | 1489/2000 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 2362/2001 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que condenó al acusado Francisco por delito de robo en casa habitada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el recurrido acusado Francisco , representado por el Procurador Sr. Orbegozo Arechavala.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de El Ejido incoó diligencias previas con el nº 1.676 de 1.997 contra Francisco , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que con fecha 26 de febrero de 2.000 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara que: Entre las 15,00 horas del día 12 de julio de 1.997 y las 18,45 horas del día 13 de julio de 1.997, el acusado Francisco , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 26-10-94, entre otros por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 5 años de prisión menor, guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, tras forzar la persiana de una de las ventanas de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de El Ejido, propiedad de Carlos Jesús , se adentró en la vivienda y se apoderó de: un hornillo butano de tres fuegos, doce conejos, tres martillos, tres tenazas de cortar alambre, dos llaves inglesas, cuatro llaves fijas, un canario, dos ollas de porcelana, tres fuentes de plástico, una sartén, una fiambrera, una carraca y una cuerda. Los objetos sustraidos han sido tasados en la cantidad de 35.000 pesetas, y los daños en la persiana en 5.000 pesetas. habiendo sido recuperados, unas tenazas, una carraca, una llave inglesa, y una cuerda. El perjudicado ha renunciado a ejercitar cualquier tipo de acción que le pudiera corresponder. Con posterioridad, el acusado sobre las 18,45 horas y guiado por el mismo ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, saltó la valla que rodea la vivienda sita en c/ DIRECCION001 , nº NUM001 de El Ejido, propiedad de Manuel , y tras forzar el candado de la puerta de una habitación trastera anexionada a la vivienda, fue sorprendido por el dueño de la vivienda. Los daños ocasionados en el candado de la puerta han sido tasados en 500 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Francisco , mayor de edad, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo en casa habitada concurriendo en el mismo la agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS y SIETE MESES DE PRISION, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público y al pago de las costas procesales con indemnización al perjudicado D. Manuel en 500 pesetas. Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Se alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación errónea de los arts. 241.1, 74.1 y 66.3 del Código Penal de 23 de noviembre de 1.995.
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- Instruida la representación de la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de noviembre de 2.001.
La Audiencia Provincial de Almería condenó al acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237, 238.2º y 241.1º C.P., en relación con el art. 74 del mismo texto legal, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia (art. 20.8º C.P.), a la pena de tres años y siete meses de prisión con accesorias.
El Ministerio Fiscal recurre en casación la referida sentencia por el cauce procesal del art. 849.1º L.E.Cr., denunciando infracción de ley por incorrecta aplicación de los arts. 241.1, 74.1 y 66.3 C.P. Alega el recurrente que el art. 241.1 señala para los hechos enjuiciados una pena privativa de libertad de 2 a 5 años que, por aplicación de la penalidad prevista para los supuestos de continuidad delictiva, debe ser elevada en el caso concreto a la mitad superior (de 3 años y 6 meses a 5 años), según dispone el art. 74.1 C.P. Y añade que, al concurrir la agravante de reincidencia, la regla 3ª del art. 66 acota aquel tramo superior, a su vez, en su mitad más elevada: de 4 años y 3 meses a 5 años de prisión. En consecuencia, ha incurrido el Tribunal a quo en "error iuris" en la individualización de la pena, ya que ésta no podrá ser nunca inferior a cuatro años y tres meses de prisión.
Partiendo de la base de que la sentencia impugnada aprecia una situación de continuidad delictiva que incardina de manera expresa y explícita en el art. 74.1 C.P., aplicando " .... la penalidad que el mismo contempla para tal supuesto" (fundamento jurídico primero, in fine), la censura del recurrente se encuentra plenamente justificada en las razones que expone.
No obstante, debemos señalar que el Tribunal a quo ha hecho caso omiso de lo dispuesto en el epígrafe 2 del art. 74 en el que el legislador introduce una regla penológica autónoma e independiente de la general que recoge el epígrafe 1 en la que regula la penalidad en los casos de delito continuado contra el patrimonio que serán sancionados "teniendo en cuenta el perjuicio total causado". Con esta norma, que como decimos es una excepción a la regla general que para los delitos continuados establece sancionar con la mitad superior de la infracción más grave (SS.T.S. de 28 de julio de 1.999, 11 de octubre de 1.999, 19 de julio de 2.000, 13 de febrero y 2 y 5 de marzo de 2.001, entre las más recientes), el legislador pretende salvaguardar el principio de proporcionalidad de la pena en los delitos de carácter económico, de manera que la respuesta punitiva en esta clase de injustos no resulte exacerbada por la aplicación de la regla general del epígrafe 1 del precepto y, a tal fin, introduce como criterio para la determinación de la pena "el perjuicio total causado" a la víctima.
Adviértase, por otra parte, que la aplicación de la regla que comentamos no la establece el legislador como una facultad discrecional del juzgador, sino que la dispone de manera imperativa ("se impondrá la pena ...." reza el texto) a la que aquél debe ajustarse en todo caso. Es claro así, que la Audiencia no ha aplicado el precepto que tenía obligación de respetar y aplicar, según se desprende del propio contenido de la sentencia que determina la pena exclusivamente con arreglo a la regla general del art. 74.1, olvido en el que esta Sala no debe incurrir al resolver el recurso.
Creemos que por las razones expuestas el recurso del Fiscal no debe prosperar y debe mantenerse la pena de tres años y siete meses de prisión fijada por un delito continuado que ocasionó un perjuicio de 40.000 ptas. a una de las víctimas (a cuya indemnización ha renunciado) y 500 ptas. a la otra. Se trata de una pena que, con independencia de concurrir la agravante de reincidencia, resulta ostensiblemente desproporcionada al "perjuicio total causado", pero que esta Sala no puede reducir para no incurrir en una "reformatio in peius" respecto del recurso de la acusación, aunque, amparada en la propia norma legal del art. 74.2 deba rechazar la pretensión del recurrente a fin de no exacerbar todavía más la falta de proporcionalidad de la sanción en relación con el daño económico ocasionado, que es el objetivo de una disposición de obligada observancia como el precepto penal citado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, en causa seguida contra el acusado Francisco , por delito de robo en casa habitada. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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