STS 347/2002, 1 de Marzo de 2002
| Ponente | Joaquín Martín Canivell |
| ECLI | ES:TS:2002:1447 |
| Número de Recurso | 913/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 347/2002 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y los acusados Jose Pablo y Juan Francisco , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), que condenó a Jose Pablo y Juan Francisco , por un delito de robo de uso de vehículo de motor y de otro delito de robo con intimidación en las personas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, estando representados los recurrentes condenados por el Procurador Sr. Trujillo Castellano.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Badalona, instruyó Diligencias Previas con el número 905/96 contra Jose Pablo y Juan Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 7ª, rollo 34/99) que, con fecha 29 de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Declaramos probado que sobre las 14.30 horas del día 23 de mayo de 1996, los acusados Jose Pablo , mayor de edad y condenado ejecutoriamente con anterioridad en diversas sentencias firmes de fechas 14 de junio de 1995, de 31 de enero de 1996 y de 20 de marzo de 1996, por otros tantos delitos de robo a otras tantas penas de multa, y Juan Francisco , también mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, procedieron con ánimo de mera utilización temporal, a forzar la cerradura de una de las puertas del vehículo Opel Cadett matrícula W-....-WK , que había sido cerrado y correctamente estacionado por su propietario, Matías , en la Avenida Martí Pujol de Badalona. Ya en el interior del turismo ambos, a bordo del mismo se dirigieron a la Avenida de la Morera a las inmediaciones del establecimiento "El Capritx", donde penetraron ambos para inmediatamente, esgrimiendo cada uno de ellos un cuchillo y con el rostro oculto tras una prenda textil, conminaron a las dependientas del local a fin de que les hicieran entrega de cuanto tuvieran de valor. Y como uno de los acusados colocase el cuchillo en el estómago de María Virtudes , su compañera Eugenia les hizo entrega del bolso que portaba, en cuyo interior guardaba 20.000 pesetas y otros efectos de valor que no han sido peritados; así mismo los acusados hicieron suyas unas 50.000 pesetas que se guardaban en el establecimiento, con lo que se dieron a la fuga, momento en que, ya fuera del local, se despojaron ambos de la prenda que les ocultaba el rostro, permitiendo con ello que las dos víctimas pudieran percibir los rasgos personales de ambos.
El vehículo sustraído ha sido valorado en 400.000 pesetas, y los daños producidos en él en 85.000".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jose Pablo y Juan Francisco como autores ambos penal y civilmente responsables de un delito de robo de uso de vehículo de motor y de otro delito de robo con intimidación en las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas dela responsabilidad penal en el acusado Juan Francisco y con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el acusado Jose Pablo , a las penas, por el delito de robo de uso, de VEINTICUATRO (24) FINES DE SEMANA de arresto a cada uno de ellos, y por delito de robo con intimidación, ya definido, a la pena de, al acusado Jose Pablo , CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, y al acusado Juan Francisco a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, a ambos a las accesorias de suspensión de todo empleo o cargo público y privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas por mitad e iguales partes; así mismo, CONDENAMOS a los dos acusados a que de forma conjunta y solidaria indemnicen a María Virtudes en la cantidad de CINCUENTA MIL (50.000) PESETAS, y a Eugenia en la cantidad de VEINTE MIL (20.000) PESETAS. Absolvemos a los dos acusados de la falta de hurto de la que inicialmente venían siendo acusados".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los recurrentes condenados Jose Pablo y Juan Francisco y por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Jose Pablo y Juan Francisco , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber incurrido el Tribunal sentenciador en error de hecho en la apreciación de la prueba.
Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849, por falta de aplicación del artículo 24.2 de la Constitución, vulnerándose la presunción de inocencia, por no existir actividad probatoria de cargo de la que pueda inferirse la comisión de los hechos imputados.
Por infracción de Ley, con base en el artículo 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
El MINISTERIO FISCAL, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del último párrafo del artículo 501 número 5 del Código Penal de 1.973.
Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la circunstancia modificativa agravante de DISFRAZ del artículo 10, número 7 del Código Penal de 1.973 (art. 22, número 2 en el vigente Código Penal).
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el 19 de Febrero de 2.002.
Recurso del Ministerio Fiscal:
De los dos motivos formulados en el recurso del Ministerio público, es el más relevante el segundo que denuncia infracción de Ley por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, causada por indebida inaplicación en la sentencia recurrida de la agravante de disfraz del número 7 del artículo 10 del Código Penal de 1.973.
La agravante que en el motivo se señala como indebidamente no apreciada, requiere para su apreciación, según reiteradas decisiones jurisprudenciales de esta Sala, que concurra un elemento objetivo de utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o apariencia habitual de una persona, que, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecto o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia, y un elemento subjetivo consistente en un propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de alcanzar más segura impunidad por su comisión, y bien entendido que, en conexión con ambos requisitos, no es obstáculo a la apreciación de la agravante que el sujeto no consiga su propósito de no ser identificado y lo sea efectivamente en el caso (sentencias, entre otras, de 9 de Febrero de 1.996, 20 de Octubre de 1.998, y, en particular, la de 3 de Mayo de 2.000). Además se complementan esos dos requisitos con otro cronológico por el cual es preciso la utilización del disfraz al tiempo de la comisión del hecho (sentencias de 11 de Junio de 1.997, 17 de Junio de 1.994, y 6 de Abril y 10 de Noviembre de 2.000).
Con tales dichas exigencias en consideración en relación con el presente caso, se observa que los acusados, desde el momento de entrar en el local donde robaron, cubrían sus rostros con una prenda textil, que ha de entenderse conservaron durante todo el tiempo de la comisión del hecho, puesto que en los hechos probados se dice que ya fuera del local, cuando se daban a la fuga tras la realización del hecho, se despojaron ambos de las prendas que les ocultaban el rostro. No lograron por su posterior actividad, pues, la eficacia pretendida con el ocultamiento del rostro cubriéndolo con una pieza textil, de objetiva aptitud desfiguradora y con evidente propósito de facilitar el hecho mediante un más elevado atemorizamiento de las víctimas, y esa situación de ocultación efectiva del rostro fue mantenida durante todo el tiempo de comisión del hecho ilícito, con todo lo cual hay base para estimar procedente la concurrencia en el caso de la agravante y, ahora, acoger el motivo.
El otro motivo de este recurso, también por infracción de Ley y con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del último párrafo del artículo 501 del precedente Código Penal de 1.973, que establecía la obligatoriedad de imponer las penas señaladas en ese artículo en su grado máximo cuando el delincuente hiciera uso de armas u otros medios peligrosos que llevase. Entiende el Ministerio Fiscal recurrente que posiblemente la imposición en el caso de una pena de tres años de prisión menor constituyó un simple error, pero que aún así, es procedente la corrección para imponer la pena en la extensión legalmente adecuada.
Tiene razón el recurrente. Según las reglas de división en tres grados - mínimo, medio y máximo - de las penas privativas de libertad que contenía el anterior Código Penal de 1.973, todavía vigente el día en que los hechos objeto de esta causa se cometieron, el grado máximo de la pena de prisión menor (artículo 77) se extendía de cuatro años, dos meses y un día a seis años. Comoquiera que en los hechos probados de la sentencia recurrida consta que cada partícipe en la comisión del hecho esgrimía un cuchilloque al efecto portaba, y en el fundamento jurídico primero de la misma se razona la indudable condición de instrumentos peligrosos de los cuchillos, procedía, aplicando el citado último párrafo del artículo 501 del antiguo Código Penal, señalar en el fallo una pena privativa de libertad de extensión entre cuatro años, dos meses y un día y seis años de prisión menor y no la de tres años de prisión menor pronunciada con respecto al condenado, en el que no concurrían circunstancias genéricas de agravación.
El motivo ha de ser acogido.
Recurso de Jose Pablo y Juan Francisco :
Aunque formulado su recurso en el mismo escrito, los motivos que en él se presentan son destinados separadamente a los recurrentes: los dos primeros se refieren a Jose Pablo y, de ellos, el inicial se introduce al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia error de hecho sufrido por el juzgador que, se relaciona con que en las ruedas de reconocimiento, este acusado no fue reconocido por la testigo María Virtudes y eso cuando la rueda no fue correctamente constituida como señaló la letrada que asistió al mismo.
No es la diligencia de reconocimiento un documento a efectos casacionales, pues dilatada jurisprudencia de esta Sala, en interpretación del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, viene señalado la precisión de que la acreditación de error de hecho ha de producirse mediante prueba genuinamente documental y no por otras pruebas, entre ellas la testifical, aunque su práctica y resultado se haya reflejado documentadamente en la causa. En el presente caso, además, ocurre que la testigo a que se refiere el motivo reconoció sin dudas al recurrente que ahora señala que no lo fue por dicha testigo.
El motivo ha de desestimarse.
El otro motivo que al recurrente Jose Pablo concierne, segundo en el orden en que se formulan entre los del recurso, denuncia infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinada por infracción del artículo 24.2 de la Constitución y vulneración de la presunción de inocencia, al no haber contado el tribunal con suficiente prueba de cargo legítimamente traida a los autos, lo que se dice no ocurrir en el caso por haber estado, viciadas las ruedas de reconocimiento de posibles culpables por haber sido precedidas por exhibición de fotografías del sospechoso sin garantías, por no haber asistido a ellas el recurrido ni estar presente su abogado, de tal modo que por esta previa exhibición se viciaron todas las pruebas que de ella se derivaron.
El argumento que expone el motivo está afectado de varias confusiones. En primer lugar el reconocimiento de fotografías mostradas por la policía a testigos de un hecho no constituye una prueba, sino una mera actividad de orientación en la investigación que efectúan las fuerzas policiales. No se puede pretender que todas las personas cuyas fotografías sean mostradas estén físicamente presentes y asistidas de letrado en ocasión de esa exhibición, porque, además de no constituir esa actividad policial un reconocimiento de identidad, sino una mera búsqueda de posibles sospechosos, es evidente la imposibilidad fáctica y la improcedencia de contar con la presencia física de todos los fotografiados asistidos de sus correspondientes letrados, en patente contradicción con la utilidad de contar con sus fotografías. Pero tampoco, como ya tiene repetidamente afirmado esta Sala, el previo reconocimiento de una persona en una fotografía vicia un posterior reconocimiento de esa misma persona por el sistema de las ruedas realizadas para tal reconocimiento, con presencia entonces del sospechoso entre otras personas similares y estando entonces asistido, quien haya de ser sujeto a tal diligencia identificatoria, por letrado en condiciones que permiten acoger tal diligencia como prueba, si luego es ratificada en el juicio .
Así ha ocurrido en el presente caso con respecto al recurrente, quien fue reconocido sin lugar a dudas por las dos testigos que fueron víctimas del hecho. En una de las dos ruedas formadas por otros tres hombres y el actual recurrente, ante alegaciones de notoria similitud entre los componentes hechas por su letrada, el juez hizo constar que no había tales diferencias ya que dos de ellas eran delgadas y con buen aspecto físico, su estatura diferente no era importante por estar todos sentados, el sospechoso llevaba el pelo recogido en coleta por lo que su apariencia era de tener pelo corto, no presentaba características dignas de mención y, aunque el cuarto componente era más grueso, el luego acusado no tenía rasgos de una etnia peculiar. Ha de entenderse pues que compartía con los otros componentes de la rueda sexo, edad aparente e incluso otras características, con lo que se despeja cualquier sospecha de la similitud evidente. Comoquiera que las dos víctimas del hecho han ratificado a ambos acusados en el juicio oral, además de ratificar sus reconocimientos sin dudas en las respectivas ruedas de reconocimiento, e incluso añadido explicaciones de cómo fue posible verles, una desde dentro y otra porque salió detrás y vió como en la calle se despojaban de las prendas que les ocultaban el rostro, es patente que el tribunal contó con prueba de cargo suficiente y legítimamente obtenida para destruir la presunción inicial del recurrente y, por lo tanto, el motivo ha de ser rechazado.
El restante motivo de este recurso se refiere tan solo al otro condenado en la sentencia recurrida. Se introduce con apoyo en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y alega error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba. Como acreditación del error se señala la declaración en el atestado policial de una de las víctimas que sólo afirma haber reconocido a una de las dos persona que en el hecho intervinieron pero no a este recurrente. Como ya antes se ha dicho en estos fundamentos jurídicos no es posible acreditar el error por prueba que no sea auténticamente documental y la que aquí se designa es, por su contenido, testifical y recogida en el atestado policial que, repetidamente se ha advertido en resoluciones de esta Sala, no constituye documento a efectos de casación. Amén de que, la omisión de reconocimiento del otro recurrente en ese momento de la declaración policial está varias veces contradicho por las repetidas declaraciones de la misma testigo, afirmando reconocer a ambos acusados.
El motivo ha de ser rechazado.
III.
FALLO
F A L L A M O S : que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jose Pablo y Juan Francisco contra sentencia dictada el veintinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve, por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección séptima en causa contra ambos seguida por delito de robo, con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por su recurso.
Y asimismo debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto contra la misma dicha sentencia por el MINISTERIO FISCAL, acogiendo para ello los dos motivos, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas por el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Luis R. PUERTA L. D. José A. MARAÑON CH. D. Joaquín MARTIN C.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de los de Badalona y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 7ª, por delito de robo con intimidación, contra los acusados: Jose Pablo , hijo de José y María, de 35 años de edad, natural y vecino de Badalona; y Juan Francisco , hijo de Francisco y Magdalena, de 39 años de edad, natural de Barcelona y vecino de Badalona, en la que, por mencionada Audiencia Provincial y sección, el 29 de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve, se dictó sentencia, que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.
U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso a excepción del segundo párrafo del tercero, cuyo contenido se sustituye por lo expresado en la anterior sentencia de casación y con el efecto de concurrir en ambos acusados la agravante de disfraz y estar incursos en el último párrafo del artículo 501 del precedente Código Penal.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jose Pablo y Juan Francisco como autores responsables de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso con la agravante ambos de disfraz y, de un delito de robo de uso de vehículo de motor con la concurrencia en el primero citado, en ambos delitos, de la agravante de reincidencia a las penas de cinco años y dos meses de prisión menor a Jose Pablo por el primer delito y cuatro años y diez meses de prisión menor a Juan Francisco por el mismo delito de robo con intimidación, y en uno y otro caso con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo las penas respectivas de ambos que por el otro delito les imponía la sentencia recurrida, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los pronunciamientos sobre costas y condena civil a indemnizar a las víctimas del hecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Luis R. PUERTA L. D. José A. MARAÑON CH. D. Joaquín MARTIN C.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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