STS 1413/2005, 9 de Noviembre de 2005

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2005:7144
Número de Recurso525/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1413/2005
Fecha de Resolución 9 de Noviembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Sebastián, Hugo, Ángel, Luis Carlos, Romeo y Humberto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, de fecha 23 de Enero de 2004, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Ramos Arroyo, Sr. Vázquez Guillén, Sra. González Díez, Sra. Rodríguez Ruíz, Sr. García Díaz y Sr. Orozco García, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, instruyó Sumario nº 1/2001, seguido por delitos de homicidio, contra la salud pública, robo con violencia y lesiones, contra Luis Carlos, Ángel, Hugo, Romeo, Sebastián, Humberto, Marcos y Lucio; y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, que con fecha 23 de Enero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SON HECHOS PROBADOS Y ASI SE DECLARA QUE: habiendo decidido los acusados Ángel alias "Harry" y Romeo alias "Santo" adquirir una importante cantidad de sustancia estupefaciente haschísh, alrededor de unos cincuenta kilogramos, para destinarla a la venta a terceros, en la noche del 15 de enero de 2001 se reunieron en un restaurante de la localidad de Sant Cugat del Vallés con el también acusado Hugo alias "Moro" y "Rata" a quien Ángel, tras presentarle a Romeo, le propuso para que participara en dicho plan, accediendo Hugo a ello. Para la adquisición de la sustancia estupefaciente, el acusado Ángel entró en contacto con el también acusado Luis Carlos quien, a su vez, contactó con el acusado Humberto y éste con el acusado Sebastián que conocía a quien podía proporcionar tan importante cantidad de haschísh, tratándose de Lucio, ciudadano marroquí residente en Sant Feliu de Llobregat.- La noche del viernes 19 de enero de 2001, se reunieron en el bar La Flama de Bellvitge, en l'Hospitalet de Llobregat, los acusados Ángel, Romeo y Hugo con Humberto y Sebastián, siéndoles entregado a aquéllos una muestra de la sustancia estupefaciente haschísh que Lucio ofrecía en venta, probando dicha muestra Ángel y hallándola conforme, por lo que decidieron seguir con la operación, quedando en verse a primera hora de la tarde del siguiente día sábado 20 en el mismo bar La Flama para, desde allí, desplazarse a Sant Feliu de Llobregat.- Sobre las 16:00 horas del sábado día 20 de enero de 2001, y según lo convenido en el día anterior, se reunieron en el bar La Flama de Bellvitge los acusados Ángel, Romeo, Hugo ,Luis Carlos y Sebastián y desde allí se desplazaron a Sant Feliu de Llobregat en dos vehículos, el Citröen Saxo matrícula F-....-IR conducido por Hugo y en el que viajan Ángel y Luis Carlos, y el Honda Prelude matrícula ....WWW conducido por un individuo cuya identidad no consta y en el que viajan Romeo y Sebastián, siendo guiados por éste por ser el único de todos ellos que conocía el lugar en que se hallaba el domicilio de Sebastián. En este momento, los acusados Ángel y Romeo ya habían decidido apoderarse del haschísh sin pagar dinero alguno a Lucio, intención que comunicaron a Hugo quien, de todos modos y sin formular objeción alguna, aceptó participar en la operación.- Llegados a la localidad de Sant Feliu de Llobregat, y siempre guiados por Sebastián, se dirigieron a la calle Laurea Miró núm. 64, bajos, en donde tenía su domicilio Sebastián, entrando en dicho domicilio Sebastián, Ángel y Luis Carlos, mientras que los otros quedaban en la calle. Tras permanecer un largo rato en el interior del domicilio Ángel, Sebastián y Luis Carlos con Sebastián, y habiendo éste mantenido diversas conversaciones por teléfono con otro u otros individuos cuya identidad no consta, Sebastián les informó que la sustancia estupefaciente haschísh acababa de llegar, por lo que salieron los tres a la calle recogiendo del maletero de un vehículo que acababa de llegar, y que era conducido por un individuo cuya identidad no consta, dos paquetes de unos 25 quilogramos de peso cada uno y que contenían sustancia estupefaciente haschísh, entrando nuevamente en el domicilio con dichos paquetes junto con el conductor del vehículo, guardándose los paquetes en una bolsa.- Dentro del domicilio, el acusado Ángel abrió uno de los paquetes y, tras comprobar su contenido y mostrar su conformidad, anunció a Sebastián que salía un momento a buscar a un colega que venía con el dinero para la compra del haschísh. Al momento, volvió a entrar en el domicilio Ángel, ésta vez acompañado de los acusados Hugo y Romeo, iniciándose una discusión con Sebastián sobre el precio de la sustancia estupefaciente, con la sola intención de desviar su atención porque habían decidido no pagar dinero alguno por dicha sustancia. Al advertir Sebastián la intención de Ángel y Romeo y resistirse a ello, los acusados Ángel y Hugo le golpearon, causándole una herida contusa de medio centímetro de longitud en la cara derecha de la raíz nasal y contusión en zona derecha del mentón así como epistasis bilateral y, como Sebastián seguía resistiéndose a entregar la sustancia estupefaciente, Romeo sacó un arma de fuego que portaba consigo, de cuya existencia no consta tuvieran conocimiento el resto de los acusados, y apuntó con ella a David para que cesara en su resistencia, momento en que Ángel y Luis Carlos corrieron a esconderse en el baño de que salieron tras oír los tres disparos que Romeo efectuó contra David con el propósito de acabar con su vida, alcanzándole uno de dichos disparos en el abdomen provocando la rotura de vasos mesentéricos que causaron la muerte por shock hipovolémico. No consta que los restantes acusados conocieran previamente la intención de Romeo de disparar contra David ni que la aprobaran.- Seguidamente todos ellos, Ángel, Romeo, Hugo, Luis Carlos y Sebastián se apoderaron de la bolsa que contenía la sustancia estupefaciente y abandonaron el domicilio de David, portando dicha bolsa Sebastián y Hugo que introdujeron en el maletero del Citröen Saxo matrícula F-....-IR, marchando seguidamente en dicho vehículo los dos citados más el acusado Ángel, mientras que los acusados Romeo y Luis Carlos huyeron en el vehículo Honda Prelude ....WWW por el individuo cuya identidad no consta, que había permanecido en todo momento al volante del mismo.- Tras los hechos, los acusados Ángel, Hugo, Romeo, Sebastián y Luis Carlos volvieron a encontrarse sobre las 24:00 horas del mismo sábado 20 de enero y sobre las 20:00 horas del siguiente lunes 22 de enero.- No consta el destino final de los 50 kilogramos de haschísh.- A raíz de su detención, al acusado Ángel le fueron hallados en su domicilio dos trozos de haschísh con un peso neto de 95,473 gramos y 5,680 gramos, y al acusado Hugo le fueron hallados en su domicilio 210,820 gramos netos de haschísh.- El valor en el mercado ilícito de los cincuenta kilogramos de haschísh es de 75.000 euros.- En el domicilio del fallecido David fueron hallados, ocultos en el interior de la lavadora, 99,578 gramos de cocaína con una riqueza en base del 30'3 por ciento que le pertenecían.- El fallecido David, nacido el día 30 de mayo de 1962, estaba casado con Lucio y tenía un hijo.- Los acusados Hugo, Luis Carlos y Humberto carecen de antecedentes penales.- El acusado Ángel tiene antecedentes penales que no son computables en la presente causa.- El acusado Sebastián fue sido condenado por sentencia firme en fecha 11 de noviembre de 1998 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis días de prisión, antecedentes penal que no estaba cancelado en la fecha de los hechos, 20 de enero de 2001.- El acusado Romeo fue condenado por sentencia firme en fecha 16 de mayo de 2000 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión, antecedente penal no cancelado en la fecha de los hechos, 20 de enero de 2001". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Romeo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio, un delito contra la salud pública y un delito de robo con violencia e intimidación, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos primeros delitos y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en el delito de robo, a las siguiente penas: por el delito de homicidio trece años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito contra la salud pública cuatro años y tres meses de prisión y multa de 300.000 euros; y por el delito de robo la pena de cinco años de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ángel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, un delito de robo con violencia e intimidación y una falta de lesiones, precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las siguientes penas: por el delito contra la salud pública tres años y seis meses de prisión y multa de 150.000 euros, con cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el delito de robo cuatro años de prisión, en ambos casos con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta de lesiones cuatro fines de semana de arresto. Y le ABSOLVEMOS del delito de homicidio por el que venía acusado.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hugo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, un delito de robo con violencia e intimidación y una falta de lesiones, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito contra la salud pública cuatro años y tres meses de prisión y multa de 300.000 euros, por el delito de robo cuatro años y seis meses de prisión, en ambos casos con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta de lesiones cinco fines de semana de arresto. Y le ABSOLVEMOS del delito de homicidio por el que venía acusado.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Sebastián como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y un delito de robo con violencia e intimidación, precedentemente definidos, con la concurrencia en el primero de la agravante de reincidencia y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a las siguientes penas: por el delito contra la salud pública cuatro años de prisión y multa de 150.000 euros, con cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito de robo cuatro y seis meses de prisión, en ambos casos con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo d la condena. Y le ABSOLVEMOS del delito de homicidio por el que venía acusado.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Carlos como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y un delito de robo con violencia e intimidación, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito contra la salud pública tres años y seis meses de prisión y multa de 150.000 euros, con cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito de robo cuatro años y seis meses de prisión, en ambos casos con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y le ABSOLVEMOS del delito de homicidio por el que venía acusado.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Humberto como criminalmente responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y multa de 75.000 euros, con veinticinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ABSOLVIÉNDOLE de los delitos de homicidio y de delito de robo con violencia e intimidación por los que venía acusado.- Condenamos a los acusados Romeo, Ángel, Hugo, Luis Carlos, Sebastián y Humberto, cada uno de ellos, al pago de una octava parte de las costas procesales causadas, declarándose de oficios las dos octavas partes restantes correspondientes a los acusados absueltos.- Que ABSOLVEMOS a la acusada Lucio del delito contra la salud pública por el que se han seguido estas actuaciones, y ABSOLVEMOS al acusado Marcos de los delitos de homicidio, contra la salud pública y robo con violencia e intimidación del delito por el que se han seguido estas actuaciones, declarando de oficio las dos octavas partes de las costas procesales.- Condenamos al acusado Romeo como responsable civil a indemnizar a Lucio en la suma de 90.000 euros, con el interés legalmente establecido.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad les será abonado a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, si no les fuere abonado en otra.- Conclúyanse las piezas de responsabilidad civil.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por las representaciones de Sebastián, Hugo, Ángel, Luis Carlos, Romeo y Humberto, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Romeo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, al existir error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E.

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la C.E.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la C.E.

La representación de Ángel, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 dela C.E.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

TERCERO

Por Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 368 en relación con el art. 369.3 del C.P.

CUARTO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C.P.

QUINTO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C.P.

La representación de Sebastián (según el orden de su exposición) formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

TERCERO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la C.E.

SEGUNDO

Se renuncia.

CUARTO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por vulneración del art. 24 de la C.E., por aplicación indebida del art. 368 y 369.3 del C.P.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la C.E.

QUINTO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 237 y 241 y 2 del C.P.

SEXTO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por no aplicación del art. 451 del C.P.

SEPTIMO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 28 del C.P. y no aplicación del art. 29 del mismo texto legal en relación al delito de robo con intimidación del os arts. 238 y 242.1 del C.P.

OCTAVO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1 de la LECriminal, por predeterminación del fallo.

La representación de Luis Carlos, formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por infracción del art. 24 de la C.E.

La representación de Hugo, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación de los arts. 237, 242.1 y 2 y 368 en relación con el art. 369.3 del C.P.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, al estimar vulnerados los principios y derechos constitucionales que regula el art. 24.2 de la C.E.

La representación de Humberto, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, y vulneración del art. 24 de la C.E.

SEGUNDO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECriminal. TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por inadecuada aplicación de los arts. 27, 29 y 63 del C.P.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 2 de Noviembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 23 de Enero de 2004 de la Sección X de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Romeo como autor de un delito de homicidio, otro contra la salud pública, y otro de robo con violencia o intimidación a las penas fijadas en el fallo. Asimismo condenó a Ángel, Hugo, Sebastián y Luis Carlos, como autores de un delito contra la salud pública y otro de robo con violencia o intimidación, y, además, a los dos primeros de una falta de lesiones.

Finalmente, condenó a Humberto como cómplice de un delito contra la salud pública.

Los hechos se refieren a la operación diseñada por los tres primeros citados de adquirir unos 50 kilos de hachís para destinarla a la venta a terceros, para lo cual, tras diversos contactos llevados a cabo por los otros tres condenados, en la forma descrita en el factum, lograron llegar a la persona que les podía facilitar la droga, David, y ya con ella en su poder, como hubieran decidido no abonar nada, pero el suministrador se negase a ello, Romeo sacó un arma de fuego "....de cuya existencia no consta que tuvieran conocimiento el resto, y apuntó con ella a David...." al que mató, no constando que los restantes acusados que estaban en el piso del fallecido conocieran la intención de Romeo de matar a aquél.

Se han formalizado seis recursos de casación, uno por cada condenado que serán estudiados seguida y separadamente.

Segundo

Recurso de Romeo.

Aparece formalizado a través de cinco motivos, de ellos, los dos primeros se refieren al delito de homicidio por el que fue condenado, el tercero y cuarto se refieren al delito contra la salud pública y el quinto tiene por objeto el delito de robo.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de actividad probatoria de cargo suficiente para justificar la condena que se le ha efectuado por el delito de homicidio.

En la argumentación del motivo manifiesta que la única prueba existente utilizada por la sentencia es la declaración incriminatoria del coimputado Hugo cuya veracidad quedaría corroborada, según la sentencia, por la declaración en sede policial ratificada en sede judicial pero negada en el Plenario de la identificación que efectuaron otros dos coimputados de una fotografía del recurrente que les fue exhibida y respecto de la que dijeron que se trataba del autor de los disparos, y a ello se sumaría que el también coimputado Ángel reconoció que tenía el teléfono de Romeo en su agenda, y además la existencia de prueba documental acreditativa del gran volumen de llamadas existentes entre el teléfono móvil del recurrente y el del coimputado Ángel.

Se sostiene en el motivo que las corroboraciones que el tribunal afirma tener, no son tales, que los agentes policiales del Grupo de Homicidio que efectuaron las diligencias policiales relativas al volumen de llamadas efectuadas entre los teléfonos del recurrente y el de Asri, no han comparecido al Plenario, por lo que los elementos probatorios que pudieran aparecer en tales informes no han existido correctamente introducidas en el Plenario al no poder ser contradichos, pues la ausencia de los autores del informe impidió el ejercicio del derecho a contradecir la prueba.

En lo referente a las identificaciones de dos de los coacusados, dada su condición de coimputados pues respecto de ellos el Ministerio Fiscal solicitaba la condición de cómplices del homicidio, se estima que no pueden tener la consideración de corroboración, y, además se trata de identificaciones fotográficas, no de diligencias de reconocimiento en rueda.

Existe una consolidada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo en relación a la declaración del coimputado y a su aptitud de poder provocar el decaimiento de la presunción de inocencia por poder integrar la prueba de cargo suficiente para ello.

En síntesis, dicha doctrina puede condensarse en los siguientes principios:

  1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

  2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, y no constituye, por sí misma, la actividad probatoria de cargo mínima imprescindible para enervar la presunción de inocencia.

  3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido queda mínimamente corroborado.

  4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

  5. La valoración de la existencia de esa corroboración mínima externa ha de realizarse caso a caso.

    A ello hay que añadir la importante precisión contenida en la STC 181/2002 de 14 de Octubre según la cual "....la circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado no permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la mínima corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados, mediante algún dato, hecho o circunstancia externa a las mismas, esto es, la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima, a los efectos que venimos exponiendo, de la declaración de otro coimputado....". Prevención e importante matización que ya se anticipaba en las SSTC 68/2001 y 72/2001. Más recientemente, las SSTC 65/2003 de 7 de Abril (F.J. 5º) y 152/2004 de 20 de Septiembre, vuelven a reiterar que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado.

    Ya se sabe que la existencia de tantas cautelas se debe a la naturaleza intrínsecamente sospechosa --STC 57/2002 de 11 de Marzo, F.J. 4º-- de la declaración del coimputado, no sólo por la posibilidad de que en su manifestación concurran móviles espurios --odio, enemistad, deseo de exculpación--, sino también porque al darse de manera simultánea la doble condición de imputado de sí mismo y de testigo de cargo respecto del tercero, la contradicción es muy limitada, y su posición en el proceso es muy diferente de la de un testigo.

    En relación a la corroboración y a qué debe entenderse por ello, el Tribunal Constitucional no la define, "....tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa...." --SSTC 68/2001, 181/2001, 233/2002 y 190/2003 de 27 de Octubre--. Es decir se trata de datos externos que refuerzan y fortalecen lo manifestado por el coimputado. Por ello, no se considera corroboración la declaración de otro coimputado como ya se ha dicho, ni tampoco la diligencia de careo --STC 190/2003 de 27 de Octubre--.

    En definitiva el campo del debate y discusión de la declaración heteroincriminatoria del coimputado desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia no es el de la validez sino el de la suficiencia, y ello por la desconfianza con que debe analizarse la declaración de un coimputado que también es acusado del delito que atribuye al coimputado que él designa.

    Esta viene a ser la situación del caso de autos y así viene a reconocerlo la propia sentencia sometida al presente control casacional en el F.J. segundo --folios 17 a 23-- dedicado a la autoría del homicidio de David --que recordemos era quien facilitó el hachís--.

    En el inventario de pruebas incriminatorias para el recurrente, el Tribunal anota en primer lugar la del coimputado Hugo quien de forma lacónica pero clara en el Plenario y a preguntas de su letrado ratificó su anterior declaración en sede judicial del 8 de Agosto en el sentido de que Romeo fue el autor de los disparos que acabaron con la vida de David, unido a ello se hace referencia a la identificación fotográfica de los folios 798 y 814 de la que resulta que al que él conocía por "Santo" resulta ser el recurrente.

    Como corroboraciones que reforzarían la credibilidad de tal declaración, eliminando las sospechas de estar inspirada por un móvil espurio, se citan tres corroboraciones:

  6. La declaración de Sebastián en sede policial, ratificada en el Juzgado, pero desmentida en el Plenario, referente a la identificación en fotografía de que fue objeto el recurrente como el autor de tales disparos.

  7. Idéntica declaración en idénticas circunstancias que las expresadas en el anterior caso, pero respecto de Luis Carlos.

  8. La declaración de Ángel reconociendo que en su agenda tenía anotado el teléfono del recurrente, y, unido a ello, la prueba documental del gran número de llamadas existentes entre el teléfono móvil de Ángel y el de Romeo entre los días 15 y 22 de Enero --el fallecimiento de David fue el 20 de Enero--.

    Aunque no citada en el motivo, la sentencia también añade como dato corroborador la apreciación efectuada por el propio Tribunal en virtud de la inmediación del "....absoluto parecido del acusado Romeo con la fotografía por la que fue identificado por el acusado Hugo tanto en la Comisaría como en el Juzgado....".

    Antes de entrar en el análisis crítico de la motivación fáctica debemos recordar:

  9. Que el ámbito del control casacional en el que se desarrolla el recurso, se concreta en que esta Sala verifique la razonabilidad de los argumentos y elementos fácticos esgrimidos por el Tribunal sentenciador en orden a la verdad de los hechos por él objetivada, pero sin que quepa suplantar la facultad valorativa del Tribunal sentenciador por la de esta Sala Casacional, lo que ni lo permite el art. 741 LECriminal ni podría ser de otro modo al conocer este Tribunal de la inmediación que sí tuvo el de instancia, bien entendido que el control casacional lo que debe verificar es la existencia de una motivación, su razonabilidad y consistencia del juicio de certeza alcanzado por el Tribunal de instancia en sí mismo considerado, aunque puedan existir otras posibilidades, porque la garantía de arbitrariedad queda satisfecha en tales términos. Lo recuerda la STC de 4 de Junio de 2001 gráficamente al declarar "....la imposibilidad de sustituir la valoración realizada por los Tribunales (de instancia), aunque existan otras igualmente lógicas, cuando la conclusión a la que se llega es igualmente lógica....". En idéntico sentido SSTS 439/99, 1502/2000, 1171/2001, 2083/2001, 246/2002, 1148/2001, 6/2003, 220/2004, 959/2004, 788/2004, 711/2005, entre otras, y del TC 68/2001 y 135/2003.

  10. Que corroborar, como ya dijo la STS 944/2003 de 23 de Junio es dar fuerza a una imputación con otros datos que no figuran en la misma, de suerte que el elemento de corroboración es un dato empírico que no coincide con el hecho imputado ni en su alcance ni en la fuente, pero que interfiere en él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar razonadamente la convicción de que el hecho imputado se habría producido realmente. Por ello, lo relevante de la corroboración es que sea de naturaleza externa al hecho imputado, pero que no obstante ello, incida en él, ofreciendo un plus de credibilidad que subsane o supere la intrínseca desconfianza con que debe analizarse la declaración heteroincriminatoria del coimputado.

    Pues bien, desde esta perspectiva, verificamos en este control casacional que partiendo de la común y pacífica naturaleza de coimputado que tiene Hugo, quien en la calificación provisional del Ministerio Fiscal aparece como acusado en concepto de autor junto con el recurrente del homicidio de David, las declaraciones que la Sala sentenciadora estima como corroboraciones: las de Sebastián y de Luis Carlos relativas a la identificación fotográfica que efectuaron del recurrente como el autor de los disparos no son tales corroboraciones porque en ellos también recae la condición de coimputados en la medida que también ellos fueron acusados por el Ministerio Fiscal como responsables del fallecimiento de David, si bien su título de imputación fue menor pues se les estimó como cómplices. En todo caso no se trata de corroboración externa sino de otros coimputados, y ya se ha dicho que la declaración de otro coimputado no sirve de corroboración a lo dicho por otro coimputado.

    Por distintas razones debemos rechazar el elemento corroborador de las llamadas telefónicas habidas entre los teléfonos móviles del recurrente y Ángel. De entrada también éste participa de la condición de coimputado en el fallecimiento de David --y además a título de autor, según la calificación del Ministerio Fiscal--, y por otra parte la existencia de dicho tráfico telefónico (60 llamadas) puede ser --y es-- indicativo de un conocimiento personal entre ambos, lo que supone afirmar su naturaleza externa al homicidio de David, pero en modo alguno tiene incidencia para corroborar la autoría del recurrente, máxime cuando se desconoce el contenido de tales conversaciones, y sí sólo que fueron efectuadas --folio 1047, que forma parte de un oficio policial de "Exposición" relativo al fallecimiento de David, por lo que no se está en presencia de prueba documental alguna--.

    Ciertamente que existe prueba por diversas declaraciones analizadas en la sentencia --folios 20 y 21-- del previo conocimiento de Romeo con los otros condenados en esta causa, prueba directa constituida por las declaraciones de éstos en el Plenario y por las llamadas telefónicas que acabamos de citar --lo que de por sí ya supone un desmentido a lo declarado por Romeo en el Plenario de que no conoce a nadie--, pero este conocimiento previo no puede servir de corroboración para atribuirle la autoría del homicidio, porque dicho conocimiento no incide en aquella acción.

    Sin embargo, no se está ante una ausencia de corroboración en el sentido que tal término tiene en sede casacional en relación a la teoría del coimputado.

    Verificamos en este control casacional que existió una corroboración externa al hecho pero que incide en dar verosimilitud a la declaración incriminatoria que efectuó Hugo.

    Este, además de afirmar que Romeo fue el autor de los disparos, lo que reconoció en su declaración en Comisaría asistido de letrado --folio 555--, manifiesta que lo conocía por el nombre de Santo y que es de nacionalidad marroquí. Seguidamente identificó al fotografiado con el nº 5 de la relación que le exhibieron como al tal Santo que efectuó los disparos --folio 560 y 562--. En su declaración en el Juzgado --folios 639 a 641-- efectuada dos días después, el 6 de Abril de 2001 ratificó de manera inequívoca su anterior declaración "....se produjo un incidente violento en el que una persona resultó muerta, quien disparó manifiesta que Santo....", lo que volvió a reiterar de nuevo en otra declaración en sede judicial el día 20 de Abril de 2001 --folio 797--. Con ocasión de esta nueva declaración se le volvieron a exhibir en el Juzgado una colección de fotografías de reseña --en original, no en fotocopia-- e identificó de nuevo al recurrente como el que efectuó los disparos -- folios 798 y 815 vuelto--. En el Plenario, en términos inequívocos reprodujo la misma imputación "....reconoció a Romeo como al autor de los disparos, y se ratifica en que fue el autor de los disparos...." --folio 658 rollo de la Audiencia, acta de juicio--, identificación que efectuó a presencia de Romeo que también estaba en el Plenario. Pues bien, es en relación a este reconocimiento fotográfico que debemos declarar la existencia de una corroboración externa pero con indudable relevancia para robustecer la credibilidad del testimonio de Hugo y que hace desaparecer la intrínseca sospecha --STC 68/2002 de 21 de Marzo-- con que debe ser analizada la declaración del coimputado.

    Nos referimos a la verificación que por sí misma efectuó la Sala sentenciadora del absoluto parecido que apreció entre la persona de Romeo, al que tenía presente en el Plenario en relación con la fotografía de reseña que de él existía en las actuaciones --folio 815 vuelto-- y que fue precisamente la que se le exhibió al insinuado Hugo con el resultado positivo ya expresado. Textualmente, el Tribunal de instancia razona --folio 21 de la sentencia--.

    "....Debe hacerse notar que el Tribunal ha podido apreciar por sí mismo el absoluto parecido del acusado Romeo con la fotografía por la que fue identificado tanto en la Comisaría como en el Juzgado de Instrucción. Por ello, esta identificación merece plena credibilidad al Tribunal y, por ello, integra prueba de cargo válida y eficaz de que el acusado Romeo "Jaime" fue el autor de los disparos....".

    Para concluir, y retomando la reflexión de que el campo de debate y discusión de la declaración del coimputado no es el de la validez para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, sino el de su suficiencia, hemos de declarar como consecuencia de todo lo razonado, que en el presente caso se contó con una clara, firme y mantenida declaración durante toda la tramitación de la causa de un coimputado --Hugo-- que en las cuatro ocasiones en las que se le tomó declaración --en sede policial, dos en sede judicial durante la instrucción, y muy especialmente por el momento procesal en el que se produjo en el Plenario-- afirmó que Romeo fue el autor de los disparos que acabaron con la vida de David, reconociéndole como tal.

    Esta declaración unida a su reconocimiento fotográfico tuvo como corroboración la exacta identidad que apreció el Tribunal, en virtud de la inmediación de que dispuso, entre la persona de Romeo y la foto que le había sido exhibida a Hugo para tal identificación, con lo que verificamos que en esta situación y en este caso existió no sólo prueba válida, sino, además, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, constituida por la clara, firme y mantenida en cuatro ocasiones, declaración del coimputado con la verificación constituida por la identidad que apreció el Tribunal sentenciador entre dicha foto y la persona de Romeo, que estimamos corroboración externa por provenir del Tribunal al hecho que se quiere acreditar, pero con incidencia en el mismo, pues se refiere a la identidad del imputado por el homicidio cuestionado, a lo que hay que añadir como datos acreditados por prueba directa que conforman el escenario en el que se llevó a cabo la acción enjuiciada referente al previo conocimiento de Romeo con el resto de los condenados, conocimiento, por cierto negado por el recurrente en el Plenario como ya se ha dicho.

    Hubo prueba de cargo válida y suficiente respecto de la atribución del homicidio al recurrente. No existió violación del derecho a la presunción de inocencia.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error por parte del Tribunal sentenciador en relación a la documental obrante a los folios 1042 a 1048 relativo al número de llamadas efectuadas entre los teléfonos móviles de Romeo y Ángel.

    Ya hemos declarado la total irrelevancia de tales llamadas como elemento corroborador de la imputación al recurrente, con lo que esta denuncia carece de todo interés.

    El motivo debe ser desestimado.

    El tercer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

    La argumentación del motivo conecta este vacío probatorio en relación a la existencia del delito de tráfico de drogas, del que se dice que no existe prueba de que se efectuase una operación de hachís, ni de que esta fuese de tal magnitud que justificase la aplicación del subtipo de notoria importancia.

    Recordemos que la sentencia, en el factum se refiere a 50 kilos de hachís y aplica el art. 369-3º del Código Penal.

    Se dice que para llegar a esas afirmaciones, la Sala se ha valido de la prueba de indicios.

    Con independencia de que la prueba de indicios es apta para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de que queramos admitir amplios espacios de impunidad, en el presente caso la Sala contó con prueba directa constituida por las declaraciones de Ángel, Hugo, Luis Carlos, Humberto y Sebastián, declaraciones que son analizadas en el F.J. cuarto de la sentencia --folios 28 y siguientes-- que inequívocamente se refieren a una operación de compra de hachís en la que los declarantes estaban interesados en cuanto a la cantidad, también se refieren a que se trataba de unos 50 kilos, y que la bolsa que lo contenía fue transportada desde el domicilio de David --el fallecido-- hasta el vehículo de Hugo y Luis Carlos quienes se refieren al transporte hablando de "bultos", o "fardos". En este contexto, y tratándose de hachís, cuyo volumen suele ser muy superior al de la heroína o cocaína, la inferencia de la Sala de concretarlo en 50 kilos en base a las declaraciones referidas, prueba directa y no indiciaria, es totalmente plausible y razonada, y además se puede añadir a ello la ocupación de algunas cantidades de hachís en los domicilios de ÁngelHugo en los términos descritos en el factum.

    En lo que se refiere a la ausencia de pureza, sabido es que el hachís no se calcula la pureza, por cuya razón nada se dice en la sentencia.

    En el subtipo agravado cálculo exclusivo por el peso, como de forma inveterada ha dicho la jurisprudencia de la Sala. A tal efecto, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001 fijó para el derivado del cannabis, presentación en forma de hachís, los dos kilos y medio, la cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado. Aquí se está en una cantidad claramente superior --50 kilos-- fundada en las propias declaraciones d los intervinientes de la operación.

    No existió vacío probatorio.

    El motivo debe ser desestimado.

    El motivo cuarto, por idéntico cauce que el anterior, reitera la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia pero ahora relacionado con la autoría que se predica en la sentencia del delito de tráfico de drogas respecto del recurrente.

    En la argumentación del motivo, escuetamente se dice que toda la imputación fue efectuada por otros coimputados.

    La sentencia razona su condena en el F.J. cuarto, en base a las declaraciones de Ángel y Hugo. A ello debe unirse como dato corroborador --aquí sí-- de dicho conocimiento, la existencia de las llamadas telefónicas.

    En todo caso, la implicación del recurrente en la operación del hachís, no ofrece dudas una vez que ya hemos verificado que la autoría que en la sentencia de instancia se declara del homicidio de David por parte del recurrente, debe ser mantenida, al tratarse de acciones enlazadas en un continuum.

    Acreditado que el Ángel dio muerte a Luis Carlos, que había facilitado el hachís, es clara la coautoría de aquél en relación al delito de tráfico de drogas, precisamente aquella muerte, decidida en exclusiva por Romeo, lo fue para no abonar nada por el hachís, aunque en acción decidida por él sólo.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo quinto, con idéntica estrategia que el anterior, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, ahora en relación al delito de robo.

    Nos reiteramos a lo dicho en el motivo anterior, se trató de la última secuencia de la actividad desarrollada por los recurrentes condenados. Primero el intento de adquisición de una partida de hachís, cuando ya lo tienen, el deseo de no abonarlo, y en ese contexto, la decisión individualizada de matar al proveedor y seguidamente el robo de la droga.

    El motivo debe ser desestimado.

Tercero

Recurso de Hugo.

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia indebida aplicación de los delitos de robo y contra la salud pública.

Brevemente, en la argumentación se limita a afirmar que no existió prueba y que sólo hubo declaraciones incriminatorias de coimputados.

El motivo no respeta los hechos probados en la medida que en ellos se encuentran todos los elementos fácticos que dan lugar a los delitos por los que ha sido condenado el recurrente, con lo que incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a ambos delitos. En la argumentación se limita a reseñar que sólo debía vigilar a la gente, y que sólo condujo el vehículo de su propiedad en el que se trasladó la droga.

La propia argumentación acredita la sinrazón de la denuncia.

Basta referirse a las declaraciones prestadas por el propio recurrente durante la instrucción en sede judicial, ratificadas en lo esencial en el Plenario, para rechazar la denuncia.

Hubo prueba de cargo válida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas de la presunción de inocencia, y que fue razonada y razonablemente valorada y motivada.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto

Recurso de Ángel.

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

Recordemos que Ángel y el Romeo, según el factum fueron quienes idearon inicialmente la operación de la compra de hachís, proyecto al que se "asoció" Hugo, apareciendo Ángel como el "experto" en el análisis del hachís "....tras comprobar su contenido y mostrar su conformidad....".

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de tráfico de drogas.

Contiene una denuncia, referente a que no está acreditado que la operación fuese de hachís, ni existe prueba de que se tratase de 50 kilos. Al respecto nos remitimos a lo dicho en el estudio del motivo tercero del recurso de el Ángel.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en el particular aspecto de la atenuante de drogadicción apreciada en su favor en la sentencia. Pretende que se valore como eximente incompleta.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio y 67/2005 de 26 de Enero--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre--. 5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  5. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos.

El recurrente cita como documentos acreditativos del error que se denuncia los siguientes:

  1. Informe médico-forense de los folios 635 a 644 (del Rollo de la Audiencia).

  2. Certificado del Institut Catalá d'Assistencia i Serveis Socials de 17 de Diciembre de 1997 -- Documento nº 1 de los aportados por la defensa--.

  3. Certificado del Servicio de Neuro-psiquiatría del Institut Catalá de la Salut de Terrasa de 20 de Enero de 1997, aportado como documento nº 3 por la defensa.

  4. Informe del Institut Catalá de la Salut de Lleida de fecha 5 de Octubre de 1995, aportado como documento nº 5 por la defensa.

La sentencia aborda esta cuestión en el F.J. octavo, folio 40, en el que tras reconocer la realidad de la drogadicción junto con un trastorno mixto de la personalidad, paranoide y depresiva "....que hubo necesariamente de limitar su capacidad de autocontrol en relación a los actos relacionados con las substancias estupefacientes....", concluye con la aplicación de la atenuante 2ª del art. 21, rechazando la aplicación de la eximente incompleta atendiendo a que los peritos --se refieren a los médicos forenses-- "....refieren simplemente que sus capacidades volitiva e intelectiva están mermadas, pero sin aportar más datos que permitan valorar el grado de disminución....".

Ciertamente que el Tribunal sentenciador, ante la existencia de informes divergentes, puede razonadamente escoger aquel cuya credibilidad le parezca superior a los otros. No es este el caso de autos en que los informes enumerados con las letras b), c) y d) abonan por una disminución muy importante de sus facultades intelecto-volitivas, pero es que a igual conclusión llegamos a la vista del informe médico-forense de los doctores Luis Enrique y Eduardo, -a- efectuado a instancia de la propia Sala sentenciadora, y en este sentido discrepamos de la valoración que de dicho informe se efectúa por el Tribunal sentenciador, probablemente por una lectura apresurada del acta del Plenario sin su cotejo con el informe emitido por escrito con anterioridad y obrante a los folios 635 a 643 del Rollo de la Audiencia, tomo II.

En efecto, dicho informe, emitido a la vista de todos los antecedentes médicos existentes del recurrente tiene las siguientes conclusiones médico legales:

"....PRIMERO QUE el explorado Ángel, padece las entidades nosológicas psiquiátricas referidas: TRASTORNO DE PERSONALIDAD MIXO y TRASTORNO POR ESTRÉS POST- TRAUMÁTICO CRÓNICO, con perfil clínico ANSIOSO-DEPRESIVO.

SEGUNDO QUE es un consumidor politoxicómano, con incapacidad para controlar su consumo y deterioro personal, con la dependencia subsiguiente.

TERCERO QUE por todo ello, creemos que puede presentar notorios déficits en la racionalización global de su estado, conducta y consecuencias. Por estas alteraciones y su consumo tóxico- dependiente, sus capacidades volitivas están, así mismo, mermadas de forma importante para todas aquellas conductas tendentes a proporcionarse el tóxico....".

Resulta patente que para los doctores sus capacidades volitivas están mermadas de forma importante.

Dichos doctores concurrieron al Plenario y en él, textualmente dijeron:

"....Concluyen que tiene trastorno postraumático, depresivo, que es una persona con toxicomanía y con trastorno mixto de personalidad, paranoide y depresiva, que está en tratamiento psiquiátrico y psicológico. Sus conclusiones constan en el informe, tiene psicopatología previa a los hechos de autos. Que sus capacidades volitivas se hallan mermadas cuando se trata de conseguir el tóxico.

A preguntas del Mª Fiscal: Que la politoxicomanía que presenta es por las manifestaciones del sujeto así como por los informes de otros médicos, que hay una patología dual, como capacidad intelectual la tiene, su inteligencia es media, creen que la capacidad volitiva está mermada y la intelectual también....".

Es evidente que la redacción literal del acta en el aspecto de la merma de sus facultades, debe de efectuarse en una lectura integrada de lo que con más precisión y detalle consta en el informe escrito en donde se habla de merma importante, por la incidencia negativa conjunta que p uede tener en la persona del recurrente el trastorno mixto de personalidad paranoide y depresiva que precisa tratamiento psicológico y psiquiátrico con su condición de politoxicómano, que sólo puede tener un efecto multiplicador. Con reiteración tiene declarado esta Sala que cuando la politoxicomanía es intensa y se asocia a otros déficits psíquicos del sujeto, como pueden ser psicopatías y trastornos de la personalidad, y el hecho analizado está relacionado con aquella toxicomanía, se está en presencia de una delincuencia funcional en la que de ordinario, se produce una intensa y notable disminución de la capacidad de decidir del agente cuya traducción jurídico- penal puede ser la concurrencia de la eximente incompleta 1ª del art. 21 de anomalía o alteración psíquica. En tal sentido, entre otras SSTS de 5 de Diciembre de 1997, 712/99 de 30 de Abril y 15 de Diciembre de 2003, entre otras. Es en este extremo en el que apreciamos el error al decir el Tribunal sentenciador que sólo están "mermadas" sus facultades, pero sin aportar más datos. No hay discrepancia entre el Informe escrito de los doctores y su ratificación en el Plenario, como se ha puesto de relieve.

Simplemente ha podido existir un simple error de transcripción del acta, que recuérdese que de conformidad con el art. 743 LECriminal, es un acta sucinta sin el valor de documento casacional.

En consecuencia, verificamos la existencia del error denunciado por el recurrente con la consecuencia de estimar la consecuencia de una eximente incompleta con las consecuencias punitivas correspondientes que se dirán en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo.

El tercer motivo, discurre por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal por haberse aplicado indebidamente el subtipo de notoria importancia a la vista de la cantidad de hachís.

El motivo incide en la misma cuestión ya alegada y rechazada en el estudio del motivo tercero del primer recurso, y del primer motivo del segundo recurso.

A lo allí dicho nos remitimos para rechazar la denuncia que, además, dado el cauce casacional del error iuris utilizado, incurre, además, en causa de inadmisión.

Procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, por la vía del error iuris solicita la aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica como consecuencia de la acción conjunta del trastorno de personalidad mixto con perfil clínico ansioso depresivo con la condición de consumidor politoxicómano.

La estimación del motivo segundo --error facti-- ya estudiado tiene por consecuencia la estimación del presente motivo con la consiguiente modificación del factum en este aspecto, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo.

El motivo quinto, tiene una naturaleza subsidiaria y sólo para el caso de que no prosperase el motivo segundo y cuarto.

Admitidos ambos, no procede entrar en el estudio del presente dada su naturaleza subsidiaria y coincidente en lo referente a factores que exigen la concurrencia de una eximente incompleta.

Quinto

Recurso de Sebastián.

Se trata de la persona que conocía a quien podía facilitar la cantidad de hachís que se quería adquirir.

Su recurso aparece formalizado a través de ocho motivos.

Seguiremos en su estudio el mismo orden con el que han sido desarrollados en el escrito de formalización del recurso, que es distinto de como fueron anunciados. Se renunció al motivo segundo.

Estudiamos conjuntamente los motivos tercero, cuarto y primero que por la vía de la vulneración de derechos fundamentales y en relación al delito de tráfico de drogas denuncian respectivamente, falta de motivación de la sentencia, indebida aplicación de los arts. 368 y 369-3º y violación del derecho a la presunción de inocencia.

En realidad son dos las denuncias que se efectúan, pues la falta de motivación afectaría al a aplicación del art. 369-3º.

En relación a la falta de motivación de la sentencia, en la argumentación la conecta con la frase de la sentencia relativa a que la vocación de tráfico con el que iba a ser adquirido el hachís, dado que se trataba de unos 50 kilos, excusa mayor motivación.

Ya hemos abordado en recursos anteriores esta cuestión y hemos dicho que existe al respecto prueba directa constituida por las declaraciones de Ángel y Hugo, pero en que el propio recurrente se refirió a los "bultos" en relación al hachís transportado al vehículo de Hugo, siendo el propio Sebastián quien intervino en el traslado del hachís desde el domicilio del fallecido al vehículo.

Hubo una prueba directa constituida, entre otras, por las declaraciones del recurrente que revelan inequívocamente un peso muy por encima de los dos kilos y medio a partir del cual opera el subtipo agravado, y es precisamente ese dato el que permite anudar sólidamente la vocación de tráfico.

No hubo mero decisionismo judicial sino una adecuada motivación a la vista de las pruebas a que antes nos hemos referido.

Las páginas 11 a 13 de la sentencia son el mejor desmentido de la denuncia tan gratuitamente efectuada.

En lo referente a la condena al recurrente como autor del delito del art. 368 y 369-3º, se vuelve a insistir en la vocación de tráfico, que no se sabe el peso exacto y el porcentaje de pureza del hachís. Se trata de temas reiterados en anteriores recursos y a lo dicho en ellos nos remitimos en evitación de reiteraciones innecesarias a lo razonado en los motivos tercero del primer recurso y primero del segundo recurso.

En relación al vacío probatorio de cargo que también se denuncia en relación a la condena que tal delito se le ha efectuado en la sentencia de instancia, no ha existido tal.

La sola lectura del F.J. cuarto, folios 29 y 30, es suficiente para su desmentido. Hay que recordar que fue el recurrente quien contactó con el fallecido que era la persona que facilitó el hachís, estuvo en el piso de éste y bajó el hachís al vehículo de Hugo. Hay prueba directa constituida por su propia declaración y la de otros coimputados. El propio motivo viene a ser incongruente en la medida que alega vacío probatorio respecto de la condena por autoría y aceptaría la complicidad. Este grado de participación fue rechazado en la instancia de manera motivada, ya que el recurrente, amen de mantener diversas conversaciones preparatorias, acompañó a los compradores a casa de David y transportó, como ya se ha dicho, el hachís al vehículo, alegando, razonadamente, la sentencia que en concreto, Sebastián tuvo la suficiente disponibilidad sobre el hachís, con independencia de quien fuera el destinatario final. A ello hay que añadir que el recurrente era el único que conocía al proveedor-vendedor, y que esta intermediación "....puede decirse que llegó a ser imprescindible porque siendo el único que conocía al vendedor David, muy probablemente este no habría accedido a realizar la operación sin la presencia de Sebastián....". En base a este protagonismo se rechazó la teoría de la complicidad.

En este control casacional verificamos lo irreprochable de este razonamiento.

Procede la desestimación de los tres motivos estudiados.

También de forma conjunta analizamos los motivos quinto, sexto y séptimo, que por el común cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal cuestionan la realidad del delito de robo con empleo de armas del que también ha sido condenado el recurrente.

Son tres las denuncias efectuadas.

En primer lugar, se cuestiona la concurrencia del subtipo agravado de uso de armas en el delito de robo, y asimismo se cuestiona la condición de autor del mismo, pues sólo se limitó, tras la muerte de David a transportar de hachís al vehículo.

La calificación que se efectúa en la instancia de robo del art. 242-1º y del Código Penal no puede ser admitida. Se está en presencia de un robo cometido con posterioridad al homicidio, este cometido con armas. En esta situación es claro que en el apoderamiento efectuado no se utilizaron armas, ni para su comisión ni para su huida, por lo que procede la eliminación del subtipo agravado y calificar los hechos de acuerdo con el tipo básico, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

La referencia jurisprudencial citada --sentencia 2044/2002 de 3 de Diciembre de 2002--, como precedente para justificar la aplicación del subtipo de uso de armas en el robo, se refiere a supuesto distinto al presente en el que se pueden aplicar las circunstancias concurrentes en la ejecución de los diversos delitos. No es este el caso de autos porque no consta en los hechos probados que se emplease el arma ni para el apoderamiento ni para proteger la huida. En tal sentido, y en supuesto idéntico al ahora contemplado, STS 1060/2005 de 29 de Julio. Los efectos de esta decisión serán extensibles a todos los condenados en los términos del art. 903 LECriminal. En segundo lugar, se denuncia la indebida inaplicación del art. 451 del Código Penal. Se postula la figura del encubrimiento por considerar que la acción del recurrente de llevarse el hachís del domicilio y dejando en el vehículo integraría un auxilio para que otros se beneficien del delito. La tesis no puede ser admitida, habida cuenta de la relevancia y protagonismo desplegado por el recurrente y al que se ha hecho referencia con detalle en el estudio de los motivos tercero, cuarto y primero. Existió un continuum que no permite diferenciar distintos grados de participación en los delitos de tráfico de drogas y robo, ya que este recayó sobre el hachís, de modo que técnicamente se está ante una única acción que integra dos delitos, uno contra la salud pública y otro contra el patrimonio. Se está, pues, en un concurso de delitos a penalizar de acuerdo con las reglas del art. 77, siendo obvio que es más beneficiosa la punición separada de ambas infracciones, sin que por ello pueda existir un doble y diferente título de imputación a quien participó en la acción que vulneró los tipos delictivos.

En tercer lugar, se discrepa de la calificación de cooperador necesario y se postula la condición de cómplice. Por las razones acabadas de explicitar tampoco es posible acoger tal petición. La actuación nuclear que efectuó el recurrente en relación a facilitar lo que en principio era una compra de hachís, continuó cuando se produjo el apoderamiento del hachís, el que --recordemos-- fue llevado materialmente por el propio recurrente.

Procede la estimación del motivo quinto y la desestimación de los motivos sexto y séptimo.

El motivo octavo, por la vía del Quebrantamiento de Forma, denuncia predeterminación del fallo, vicio que concreta en la expresión del factum "....propósito de ulterior tráfico....".

Es tan reiterada y constante la jurisprudencia de esta Sala en rechazar el vicio denunciado en relación a expresiones semejantes o idénticas a las acotadas por el recurrente, que resulta ociosa su cita.

Se trata de una frase propia del lenguaje corriente y usual que no define ni da nomen iuris de delito alguno. No se adelantó al factum la calificación jurídica, más limitadamente se describió una acción en términos usuales y comprensibles.

Ya hemos dicho también que el factum debe mantener una cierta relación con la motivación jurídica, salvo riesgo de incurrir en incongruencia --SSTS 14 de Octubre de 1997, 18 de Febrero de 1999, 429/2003, 789/2004 de 18 de Junio ó 1488/2004 de 14 de Diciembre--. El motivo debe ser desestimado.

Sexto

Recurso de Luis Carlos.

Aparece formalizado a través de un único motivo, que a través de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a la condena como autor de un delito contra la salud pública, si bien vuelve a concretar la denuncia a que ni fue analizado el hachís ni fue pesado, por lo que no puede ser autor de un delito del art. 368 en relación con el art. 369-3º de drogas que no causan grave daño a la salud.

Se trata de la misma cuestión que ya ha sido alegada y rechazada en el estudio de los motivos y recursos precedentes.

Nos reiteramos en lo ya dicho para rechazar la denuncia.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo

Recurso de Humberto.

Aparece formalizado a través de tres motivos.

Se trata de tres denuncias encauzadas, respectivamente: a) por la vía de la vulneración de derechos constitucionales por la que denuncia la condena por complicidad en el delito de tráfico de drogas, b) por la vía del error facti y con cita in genere de "....las declaraciones y peritaciones, pruebas personales...." por la que denuncia "....la autoría por complicidad...." --sic--, y c) por la vía del error iuris vuelve a cuestionar su condición de cómplice.

Los tres motivos deben ser rechazados.

Basta recordar que según el factum fue Humberto quien contactó con Sebastián y éste con el proveedor del hachís.

En la sentencia se analiza la intervención del recurrente en el folio 31 y en base a las pruebas directas de haber efectuado el contacto, a Luis Carlos con Sebastián y haber estado presente sólo en dos reuniones, se le estimó cómplice, al no considerársele partícipe en acto nuclear alguno.

El recurrente, no sin cierta frivolidad, pretende la total impunidad. No se está ante intenciones sino ante actuaciones externas que se situaron, en opinión del Tribunal, en la fase periférica y como tal fueron estimados constitutivos de complicidad.

La referencia a la "autoría por complicidad" que se expresa en el motivo tercero, debe considerar, en el mejor de los casos un "lapsus calami" en la medida que los conceptos complicidad y autoría son excluyentes.

Tal calificación es irreprochable y no puede ser cuestionada pues existió la suficiente prueba de cargo.

Los tres motivos deben ser desestimados.

Octavo

En materia de costas procede la declaración de oficio de las causadas correspondientes a los recursos de Ángel y Sebastián por la declarada estimación de los motivos segundo y cuarto del recurso el primero y motivo tercero del segundo.

Se imponen las costas correspondientes al resto de los recurrentes.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Ángel y Sebastián contra la sentencia de fecha 23 de Enero de 2004 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Romeo, Hugo, Luis Carlos y Humberto, contra la expresada sentencia, con imposición de las costas correspondientes a los recursos rechazados.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil cinco.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, Sumario nº 1/2001, seguida por delitos de homicidio, contra la salud pública, robo con violencia y lesiones, contra Luis Carlos, Titular del Nº Ordinal de Informática NUM000, nacido el día 21 de noviembre de 1980 en Nador (Marruecos), hijo de Aissa y de Mina, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado en prisión provisional por esta causa desde el día 22 de agosto de 2003 hasta el día 11 de noviembre de 2003; contra Ángel, nacido el día 16 de julio de 1977 en Melun (Francia), hijo de Ahmed y de Assia, con domicilio en Rubí (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa desde el día 11 de abril de 2001 hasta el día 11 de noviembre de 2003; contra Hugo, con D.N.I. nº NUM001, nacido el día 14 de mayo de 1978 en Barcelona, hijo de José Luis y de Milagros, con domicilio en Sant Cugat del Vallés (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional pro esta causa, habiendo estado en prisión provisional por esta causa desde el día 6 de abril de 2001 hasta el día 11 de noviembre de 2003; contra Romeo, nacido el día 30 de septiembre de 1977 en Marcos (Marruecos), hijo de Benaisa y de Yamila, con domicilio en Barcelona, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de agosto de 2001; contra Sebastián, Titular del Nº Ordinal de Informática NUM002, nacido el día 25 de febrero de 1971 en Marruecos, hijo de Memon y de Zoliha, con domicilio en Sant Joan Despí (Barcelona), con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado en prisión provisional por esta causa desde el día 24 de enero de 2001 hasta el día 2 de marzo de 2001; contra Humberto, nacido el día 10 de octubre de 1970 en Beni Ensar (Marruecos), hijo de Hamed y de Habiba, con domicilio en L'Hospitalet de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; contra Marcos, nacido el día 22 de enero de 1982 en Barcelona, hijo de Ramón y de Margarita, con domicilio en Barcelona, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa y contra Lucio, Titular del Nº Ordinal de Informática 1805984708, nacida el día 1 de enero de 1975 en Marruecos, hija de Sadik y de Zhora, con domicilio en Sant Feliu de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Primero

Por los razonamientos contenidos en el F.J. quinto de la sentencia casacional, motivo primero, del recurso de Sebastián, debemos calificar el delito de robo con violencia cometido en su modalidad de tipo básico y por tanto sin la concurrencia de armas siéndole de aplicación la pena prevista en el artículo 242, párrafo 1º, que la fija en la extensión de dos a cinco años, individualizando judicialmente la pena en dos años y seis meses de prisión, extensión muy próxima al mínimo legal, y por ello no precisa de la específica motivación.

El éxito de este motivo como ya se anunció en la sentencia casacional es extensible a todos los condenados por dicho delito, de conformidad con lo previsto en el artículo 903 LECriminal, individualizándose seguidamente y para cada uno de ellos, la pena correspondiente en la misma extensión que la fijada para Sebastián, es decir dos años y seis años de prisión.

Segundo

Por los razonamientos contenidos en el F.J. cuarto de la sentencia casacional, motivo segundo, recurso de Ángel, debemos declarar que en su acción concurrió la eximente incompleta de alteración psíquica por la conjunción del trastorno mixto de personalidad paranoide y depresiva con su condición de politoxicómano, todo ello de conformidad con el art. 21 párrafos 1º y 2º en relación con el art. 20-1º. Los efectos de esta eximente incompleta son los previstos en el artículo 68 del Código Penal, rebaja inferior en uno o dos grados, individualizándose en este momento la extensión de la pena con la imposición de la rebaja en un grado en relación a todos los delitos por los que ha sido condenado el recurrente es decir el tráfico de drogas y el robo.

Por el delito de tráfico de drogas, teniendo en cuenta que la pena imponible se sitúa entre los tres años hasta los cuatro años y seis meses --subtipo agravado de drogas que no causan grave daño--, le imponemos la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 70.000 euros con ciento cuarenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia.

Por el delito de robo con violencia --tipo básico, pena de dos a cinco años-- le imponemos la pena de un año de prisión.

  1. ) Que debemos condenar y condenamos a Romeo como autor de un delito de robo con violencia a la pena de dos años y seis meses de prisión. Se mantienen el resto de los pronunciamientos penales de la sentencia recurrida a él referentes, no afectados por esta sentencia.

  2. ) Que debemos condenar y condenamos a Ángel con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica a la pena de un año y seis meses de prisión por el delito contra la salud pública y un año de prisión por el delito de robo. Se mantienen el resto de los pronunciamientos penales de la sentencia recurrida, a él referentes, no afectados por la presente sentencia.

  3. ) Que debemos condenar y condenamos a Hugo, Sebastián y Luis Carlos, sin circunstancias, a la pena, acada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión por el delito de robo. Se mantienen el resto de los pronunciamientos penales de la sentencia casada referentes a los tres citados, no afectados por la presente.

Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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