STS 607/2006, 4 de Mayo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Guernica, incoó Procedimiento Abreviado nº 33/98 contra Jose Ramón, Ernesto y otros, por delitos de atentado, lesiones y amenazas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha siete de diciembre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara que: en el mes de junio del año mil novecientos noventa y cinco, el Juzgado de Instrucción núm. dos de los de Gernika había dictado una orden de detención respecto de D. Jose Ramón. Este constaba como imputado en diligencias previas que se seguían por el hecho de negarse a la prestación del servicio militar y/o de la prestación civil sustitutoria, conducta que, en aquellas fechas, era constitutiva de delito. Esa orden se había cursado a las fuerzas policiales, y concretamente a la Comisaría de la Ertzaintza en Ondarroa, lugar en que residía el Sr. Jose Ramón.- Al mediodía del veintiséis de junio de mil novecientos noventa y cinco, D. Jose Ramón circulaba al volante del vehículo propiedad de su familia, por las inmediaciones de los barracones en que, en aquellas fechas, se encontraba instalada la Ertzaintza en Ondarroa, cuando fue observado por el agente D. Juan Enrique (agente NUM000) que conocía perfectamente al Sr. Jose Ramón, e igualmente identificaba las características del vehículo (una furgoneta amarilla) con esta persona.- D. Juan Enrique iba también al volante de otro vehículo, por lo que decidió salir al paso de la furgoneta amarilla para que, detenida ésta, pudiera interceptar a su ocupante y cumplir con la orden de detención que sabía existía contra D. Jose Ramón. Este trata de evitar la colisión acelerando su vehículo, puesto que, conduciendo el agente Sr. Juan Enrique un automóvil sin distintivos que le identificaran como policial, D. Jose Ramón desconocía que fuera la Ertzaintza la que "le salía al paso". Como consecuencia de todo ello, se produce una pequeña colisión sin mayores consecuencias.- Detenidos ambos vehículos, y una vez fuera, D. Juan Enrique, cuya condición de agente de la Ertzaintza era conocida por el Sr. Jose Ramón, indica a D. Jose Ramón que tiene que declarar en las dependencias del Juzgado de Gernika. El Sr. Jose Ramón le pide si no puede practicarse tal detención otro día: El motivo por el que solicita ese aplazamiento es porque, siendo a la sazón becario (en preparación de su tesis doctoral) en la Universidad del País Vasco, una de las contraprestaciones que debía llevar a cabo era la vigilancia de exámenes, y justamente ese día por la tarde debía cuidar uno de ellos.- D. Juan Enrique le indica que ello no es posible, que tienen que llevar a cabo el traslado al Juzgado en ese momento, y que se efectuará todo de la manera más rápida posible con el fin de que D. Jose Ramón pueda llegar a tiempo a Leioa, lugar en que debía efectuar la labor reseñada. Ante esto, indica a los agentes que va a aparcar bien el vehículo que conducía, puesto que, como consecuencia del pequeño incidente arriba relatado, se encontraba cruzado y podía obstaculizar el tráfico de otros vehículos y a las personas.- D. Juan Enrique y su compañero de patrulla, el agente NUM001 le indican que puede hacerlo, y de esta forma, D. Jose Ramón aparca su vehículo en batería, entre otros dos que se encontraban ante la Ertzainetxea de Ondarroa. Una vez aparcado, sale del vehículo y se dirige hacia los dos agentes, con la finalidad de que éstos le trasladaran al Juzgado de Gernika, y cuando llega hasta los agentes, éstos sacan las esposas con la intención de colocárselas a D. Jose Ramón, quien les indica que no ve la necesidad de que procedieran de ese modo, levantando las manos para evitar que le fueran colocadas las mismas.- En la puerta de la Comisaría se encontraba, realizando labores de custodia de las dependencias, D. Eusebio (agente núm. NUM002) quien, creyendo que D. Jose Ramón se alzaba contra sus compañeros, acude y, sin más, de forma repentina, le coloca el brazo en el cuello, produciendo en D. Jose Ramón una sensación de ahogo que produce el efecto reflejo de intentar retirar el brazo que le apretaba el cuello, con el fin de poder respirar, puesto que sentía que no podía hacerlo, cayendo con uno de los agentes hacia la barandilla que protege el lugar de la ría de Ondarroa. En ese momento varios agentes se abalanzan contra D. Jose Ramón, cogiéndole de brazos y piernas y llevándoselo en volandas hacia el interior de los barracones. El detenido trataba de agitar brazos y piernas en ese momento.- Cuando D. Jose Ramón era trasladado de esa forma, gritó INSUMISIOA, LAGUNDU (Insumisió, ayuda). Uno de los agentes le había colocado una de las esposas en el exterior, y cuando es introducido en el interior se le coloca el segundo de los grilletes.- Una vez en el interior, estando ya esposado, solicitó realizar una llamada para avisar que estaba detenido y que no podía acudir a la Universidad. Además, solicitó la presencia de un médico porque le dolían las muñecas. Considerando que el trato que estaba recibiendo era vejatorio, solicitó la identificación de los agentes, que, en ese momento, no le fue facilitada.- Durante la detención en los barracones de Ondarroa D. Jose Ramón estaba esposado con las manos por delante, pero cuando se le indica que va a ser trasladado, se le dice que tienen que esposarle con las manos hacia atrás (en un primer momento se le esposó con las manos hacia atrás, pero por dos veces consiguió colocarse las manos hacia delante). Él pide a los agentes que no lo hagan porque le duelen las muñecas, e intenta que se mantengan las manos hacia delante. En ese momento son también varios los agentes que agarran a D. Jose Ramón para efectuar tal labor, produciéndose nuevamente una situación de descontrol que finaliza con todos los intervinientes, agentes y detenidos en el suelo.- Es llevado al vehículo policial, y colocado en la parte de atrás, reservada a los detenidos, con las manos esposadas hacia atrás, y sin sujeción por cinturón de ninguna clase. La carretera de Ondarroa a Gernika es un camino estrecho, con gran cantidad de curvas pronunciadas. Dado que D. Jose Ramón tenía fuerte dolor en las muñecas, en varias ocasiones se coloca tumbado en el asiento, haciendo fuerza con sus pies sobre la puerta del vehículo, con la finalidad de hacer pasar sus manos esposadas por debajo de su cuerpo y colocar, de ese modo, sus manos adelante. En el transcurso de los hechos descritos, D. Jose Ramón resultó con las siguientes lesiones: hematomas en región parietal izquierda, brazo izquierdo, antebrazo derecho, cuello, espalda, pierna izquierda, y heridas en pie izquierdo y muñeca izquierda. Además presentó traumatismo cráneo encefálico y fractura del escafoides carpiano en muñeca derecha. Para la estabilización de la lesión de la muñeca derecha precisó de tratamiento médico, además de la primera asistencia, y durante ciento noventa y nueve días no pudo dedicarse a sus labores habituales, restando como secuela pseudoartrosis del escafoides carpiano con dolor en esa localización ósea, además de una disminución en el recorrido articular de la muñeca derecha en los últimos grados, con una flexión palmar de 90º (90º) y flexión dorsal de 70º (sobre 80º) así como parcial disminución de fuerza en dicha mano.- El agente núm. NUM002 (D. Eusebio) resultó con contusión eritematosa con edema en 1/3 superior de antebrazo izquierdo y en tercio medio de antebrazo derecho, así como con esguince leve en el lateral externo del tobillo derecho. Precisó, de quince días para la estabilización de las lesiones.- El agente núm. Augusto resultó con traumatismo en mano derecha, cuarto y quinto dedos, así como contusión en la rótula en rodilla derecha, lesiones leves que sólo precisaron de primera asistencia, y desaparecen al cabo de cinco días.- D. Rosendo resultó con contusión en segundo dedo de mano derecha, y a los siete días no queda resto de la lesión.- D. Ernesto resultó con contusión en dorso de la mano derecha, y a los cinco días no hay secuela alguna.- El vehículo policial en que fue trasladado D. Jose Ramón al Juzgado de Gernika presentaba, una vez efectuado dicho traslado, la puerta trasera izquierda levemente desencajada, y según factura aportada por el Departamento de Interior del Gobierno Vasco (folio 323) el importe de reparación supuso trece mil doscientas ochenta pesetas (I.V.A. incluido).- Los agentes que participaron en la detención, custodia y traslado del Sr. Jose Ramón fueron Cosme (núm. NUM003); Constantino ( NUM004); D. Ernesto (núm NUM005); D. Juan Enrique (núm. NUM000); Rosendo (núm. NUM006); Luis Enrique (núm. NUM007); Esteban (núm. NUM008); Augusto (núm. NUM009); D. Luis Pedro (núm NUM010) y D. Eusebio (núm. NUM002). (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Declarando de oficio las costas causadas, hemos de absolver y absolvemos de los delitos y faltas de que ha sido acusado Jose Ramón, e igualmente, debemos absolver y absolvemos a los agentes de la Ertzaintza acusados en este juicio: Cosme (núm. NUM003); Constantino ( NUM004); D. Ernesto (núm. NUM005); D. Juan Enrique (núm NUM000); Rosendo (núm. NUM006); Luis Enrique (núm. NUM007); Esteban (núm. NUM008); Augusto (núm. NUM009); D. Luis Pedro (núm. NUM010) y D. Eusebio (núm. NUM002)".(sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Ernesto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 231.2º y 236 párrafo primero del Código Penal vigente en el momento de los hechos. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 582, párrafo primero, del Código Penal vigente en el momento de los hechos. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 597 del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 18 de abril de 2006.

El recurrente, uno de los agentes policiales que intervino en los hechos relatados, que "resultó con contusión en dorso de la mano derecha", ha formalizado tres motivos de casación bajo el amparo del artículo 849.1 LECrim . denunciando, respectivamente, la falta de aplicación al caso de los artículos 231.2 y 236.1, 582.1 y 597, todos ellos CP 1973 , todavía vigente cuando se produjeron los hechos. El Ministerio Fiscal apoya parcialmente, como después veremos, los tres motivos por ordinaria infracción de ley. Teniendo en cuenta la vía casacional empleada se trata de una cuestión estrictamente relativa a la subsunción de los hechos en los preceptos indicados frente a la decisión de la Audiencia que ha optado por su falta de relevancia típica. En base a ello debemos partir de la intangibilidad del "factum" como única referencia para la decisión del recurso.

El primer motivo sostiene que los hechos deben ser calificados como un delito de atentado contra agentes de la autoridad, "cuando menos en su modalidad de resistencia grave", previsto en los preceptos ya citados CP 1973. El Fiscal del Tribunal Supremo se muestra partidario de su estimación parcial, en la medida que defiende la subsunción en el tipo menos grave de resistencia previsto en el antiguo artículo 237 (resistencia menos grave o desobediencia grave a los agentes en el ejercicio de sus funciones). Tras recordar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a propósito del delito mencionado, el desarrollo del motivo se centra en la secuencia de los hechos para contraargumentar las bases de la absolución incorporadas sustancialmente al fundamento jurídico cuarto de la sentencia. Así, el acusado, ya desde un primero momento, conocía la condición de Agente de la Ertzaintza del funcionario que detectó su presencia; que dicho acusado era perfecto conocedor de la orden judicial de detención que pesaba contra él; igualmente el hecho de que un detenido sea esposado no supone ningún atentado contra su dignidad personal; o la necesidad de la intervención de varios Agentes, de los que dos resultaron con lesiones, lo que revela el grado de su oposición a la intervención policial.

La Jurisprudencia de esta Sala a propósito de la distinción entre el atentado y la resistencia ha señalado, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica ( S.S.T.S., entre otras, de 21/12/95, o 5/6/00 ). La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo (artículo 556) respecto del primero (artículo 550), se ha basado desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 C.P. 1973 ) en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995, por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el 556, que no menciona a estos últimos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. Igualmente existe una corriente jurisprudencial (S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97 ) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado- resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan «acometimiento propiamente dicho»". La S.T.S. de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P .. Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales (S.T.S. 04/03/02 ). Es preciso destacar esta última consideración a propósito del bien jurídico que hoy se entiende protegido en los tipos penales de atentado o resistencia pues ello implica que los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones están revestidos de un plus ordenado a la eficacia de aquéllas. Por otra parte, en el desempeño de las misiones que corresponden a los agentes de la autoridad se producen situaciones que suponen cierto grado de conflictividad con las personas sujetas a las mismas y que lógicamente generan con frecuencia reacciones adversas, como es el caso de la detención de una persona donde se presenta con frecuencia la resistencia. Con ello queremos decir que es preciso examinar cada caso concreto (S.S.T.S. nº 370/2003 o 776 y 912/2005 , además de las citadas).

El caso debe ser subsumido en el tipo de resistencia simple o menos grave del antiguo artículo 237 CP , conforme al criterio del Fiscal, teniendo en cuenta que ello puede compadecerse con cierta actitud activa por parte del acusado en su oposición evidentemente contumaz al mandato legítimo de los agentes policiales que, como consecuencia del cumplimiento de la orden de detención, debían proceder a esposarle conforme al protocolo de actuación, por lo que son irrelevantes los argumentos atinentes a móviles o circunstancias personales del acusado tendentes a evitar la acción policial, tal como se describe en los hechos probados. Puede existir una cierta confusión por parte de uno de los agentes sobre la actitud inicial del inculpado, pero el alcance total de los hechos desborda cualquier intento de justificación de su conducta posterior, que revela una contumaz y contundente oposición a la legítima actuación policial. La resistencia consiste, en primer lugar, en oponerse a ser esposado, para después hacerla extensiva a la forma de hacerlo, por ello más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa, a la orden policial, lo que ya hemos señalado no es incompatible con la aplicación del antiguo artículo 237 CP 1973 ( hoy 556 CP ). La confusión inicial a la que se refiere la Audiencia no puede justificar los acontecimientos posteriores tal como aparecen descritos en el "factum".

El motivo debe ser estimado.

A continuación, se denuncia la inaplicación del artículo 582.1 CP 1973 . El hecho probado refleja que el ahora recurrente "resultó con contusión en dorso de la mano derecha, y a los cinco días no hay secuela alguna" (sic), ello naturalmente en relación con la oposición desplegada por el acusado frente a los agentes, uno de ellos el ahora recurrente, que intervinieron para colocarle las esposas y llevarle las manos a la espalda, alegando que la lesión se produjo en la primera de las situaciones de forcejeo. La Audiencia argumenta que "del apartado de hechos probados, no se observa en ninguna de las personas intervinientes en estos hechos un ánimo deliberado, ni siquiera desde la perspectiva del dolo eventual, de causar lesión, sino el efecto de la confusión generada por un traslado violento en el modo en que se ha reseñado, lo que excluye la falta contra las personas por la entidad del efecto". Lo que sucede es que los agentes tuvieron que vencer la oposición del acusado haciendo uso legítimo de la fuerza ante la negativa de éste a ser detenido y esposado, luego no puede reconocerse causa de justificación alguna, siendo la acción voluntaria, debiendo admitirse en todo caso, como apunta el Fiscal, la existencia del dolo eventual. Por otra parte, como indica también el Ministerio público, debe aplicarse el artículo 617.1 CP vigente más favorable, teniendo en cuenta la penalidad prevista en el mismo.

El motivo también se estima en los términos indicados.

Por último, la falta de daños también es consecuencia del propio "factum", donde se constatan los daños en el vehículo policial como consecuencia directa de la acción del acusado, que hizo fuerza "con sus pies sobre la puerta del vehículo", siendo irrelevante el móvil reflejado en la sentencia (colocar sus manos esposadas delante), acción igualmente voluntaria que también debe ser sancionada conforme al CP vigente ( artículo 625.1CP ).

También este motivo debe ser estimado.

Las costas del recurso deben declararse de oficio.

III.