STS, 20 de Enero de 1992

PonenteD. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso4003/1989
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución20 de Enero de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que pende ante esta Sala, interpuesto por los procesados Cornelio, Felixy Marcelina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona que les condenó por delito relativo a la prostitución, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Granados Weil.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número Dos de Tortosa, instruyó sumario con el número 29 de 1987 contra Cornelio, Felixy Marcelina, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona que, con fecha 13 de junio de 1989, dictó sentencia que contiene los siguientes: "HECHOS PROBADOS: El día 3 de abril de 1987, el procesado Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, también conocido por el nombre de Mauricio, procedió a la apertura de un bar de los denominados de alterne o de camareras, con el nombre de "DIRECCION000", sito en el km. NUM000de la carretera N-340 (Barcelona-Valencia), en el término municipal de Alcanar (Tarragona), donde trabajaban cinco mujeres que se dedicaban al alterne con los clientes, con participación en el importe de las consumiciones que estos últimos efectuaban, y de entre las cuales, al menos dos de ellas, las llamadas Laura, nacida el 27 de julio de 1962, de 24 años de edad, y Raquel, nacida el 15 de septiembre de 1965, de 21 años de edad, mantenian relaciones sexuales, en unas habitaciones que debidamente acondicionadas existian anexas al local y a las que se accedía por el mismo, con los hombres que las requerian al efecto, mediante precio de unas 2.000 ptas, del que el procesado percibia la suma de 500 ptas. por cada uno de los servicios realizados, a los que se denominaban ocupaciones, y que eran controlados por la encargada del establecimiento y compañera del primero, la también procesada Marcelina, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien además de servir consumiciones en la barra, anotaba cada una de las aludidas ocupacioens y percibía el referido procentaje de las mismas. El procesado Felix, mayor de edad y sin antecedentes penales, hermano del primero, con el que convivia por esos días, así como junto con la otra procesada y dos de las mujeres que trabajaban en el local, conociendo las actividades que se desarrollaban en el mismo, al menos en dos ocasiones, procedió a trasladar en su proopio vehículo a las dos mujeres últimamente citadas desde la vivienda donde pernoctaban hasta el lugar donde se hallaba ubicado aquel; sin que, no obstante, haya quedado suficientemente acreditado que participara en los beneficios obtenidos en el negocio. El día 9 de abril de 1987 se procedió a clausurar el establecimiento por fuerza de la Guardia Civil de Alcanar, cumpliendo órdenes del Juzgado de Instrucción de Tortosa - 2; habiéndose tenido conocimiento de los anteriores hechos con motivo de las investigaciones practicadas por la fuerza actuante por la presunta retención contra su voluntad de la citada Laura, por cuyos hechos se siguen las correspondientes diligencias en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Valencia. No ha quedado acreditado que la joven Elvira, nacida el 8 de octubre de 1967, de 19 años de edad en tales fechas, quien trabaja como camarera en el repetido establecimiento, se dedicara además al comercio carnal mediante precio con los clientes del mismo."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Cornelio, Marcelinay Felix, los dos primeros en concepto de autores y el tercero como cómplice de un DELITO RELATIAVO A LA PROSTITUCION de persona menor de veintitres años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, MULTA DE CIEN MIL PESETAS (100.000 ptas) con sesenta días de arresto sustitutorio para el caso de impago, INHABILITACION ESPECIAL POR SIETE AÑOS a los dos primeros y a las de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, MULTA DE TREINTA MIL PESETAS (30.000 Pts.) con dieciseis días de apremio, suspensión por TRES AÑOS de todo cargo público, derecho de sufragio y profesión relacionada con la explotación de bares al tercero, y a todos ellos al pago de la mitad de las costas procesales por terceras partes.- Se decreta el cierre del establecimiento "DIRECCION000" con retirada de la licencia concedida por tres años.- Reclámese del instructor las correspondientes Piezas de Responsabilidad Civil debidamente concluidas.- Asímismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a todos ellos del otro DELITO RELATIVO A LA PROSTITUCION de menor de veitnitres años del que venian acusados, declarando de oficio la mitad de las costas causadas."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Cornelio, MarcelinaY Felix, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por quebrantamiento de forma : PRIMERO.- Al amparo de la causa 1ª del art. 850 LECr., según el cual podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma "cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente", motivo que se da, al denegarse en el acto del juicio oral la suspensión para la práctica de la diligencia de prueba testifical de Raquel. SEGUNDO.- Al amparo del art. 851, 1º, inciso 2º de la L.E.C. que sienta: Que podrá interponerse recurso de casación cuando en la Sentencia haya contradicción en los hechos que se consideran probados; contradicción presente en el reconocimiento de los pocos días de convivencia, incompatible con la cualidad de cómplice de Felix. Por inflacción de Ley : TERCERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 LECr. que prevé el recurso de casación: "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal".- Procede acoger el presente motivo de casación en virtud del principio de retroactividad de la ley penal más favorable acogido en el artículo 24 del Código penal, precepto que debe ser puesto en relación con la nueva redacción del art. 452 bis, b) del Código Penal dada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, en la actualidad "in vacatio legis". CUARTO.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 LECr. que prevé el recurso de casación "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal", observándose infringida la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución al no existir un mínimo de actividad probatoria válida en contra de los procesados. QUINTO.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 LECr., que prevé el recurso de casación "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y de las declaraciones de los procesados y de la propia acta del juicio oral, que recoge fidedignamente todo lo actuado en el plenario, se desprende indubitablemente que la actividad que se llevaba a cabo en el Bar DIRECCION000era la de alterne y no la de prostitución o corrupción de menores, todo ello en relación al art. 452 bis b) C.P.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 14 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por obligado acatamiento de la normativa contenida en los artículos 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal es preciso seguir el orden sistemático elegido por el recurrente; y así, el motivo primero, con sede procesal en el artículo 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, denuncia el quebrantamiento de forma resultante de no haber accedido el tribunal sentenciador de instancia a la suspensión del juicio oral por la incomparecencia de la testigo de cargo Raquel; acuerdo justificado por la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida mediante el argumento de que declaró en el sumario y que se dió lectura a su declaración en tal fase de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 730 de la indicada Ley procesal. Tal justificación, que hace suya el Ministerio fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso, no es correcta, pues la referida norma se proyecta sólo sobre los supuestos de imposibilidad de la declaración del testigo en el plenario, pero no altera, cuando ello no ocurre como en este caso, la regla general de que la única prueba apta para enervar la presunción de inocencia es la practicada en esta fase procesal con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, conforme reiteradamente señala la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (SS., entre muchas, 80/1986, 150/1987, 82/1988, 161/1990 y 118/1991).

Sin embargo, el motivo debe ser desestimado, al no haber ocasionado la falta de testimonio indefensión a los recurrentes. La sentencia condena por aplicación del tipo penal vigente al dictarse la sentencia constituído por los artículos 452 bis b)-1º y 2º del Código penal,en el que el sujeto pasivo eran las mujeres menores de veintitrés años, mientras que la referida testigo tenía, como nacida el 27 de julio de 1962, veinticuatro años de edad en la fecha de comisión de los hechos. Su testimonio, pues, no era propiamente de cargo y la omisión del mismo sólo se proyectaría sobre el efecto de no poder fundarse en el mismo la prueba contraria a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo correlativo, también por quebrantamiento de forma, fundado procesalmente en el inciso segundo del artículo 851-1º de la expresada Ley de Enjuiciamiento criminal, que trata de hallar una supuesta contradicción en el relato histórico de la sentencia sometida a recurso entre el escaso tiempo de convivencia del coprocesado Felixcon los otros procesados y la realización de actividades propias de la complicidad por la que fué condenado. El motivo debió ya haber sido inadmitido por aplicación de los artículos 884-3º y 885-2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, al ser alegación que ataca por vía inadecuada el relato fáctico de la sentencia recurrida y ser constante la doctrina jurisprudencial de esta Sala en orden a que la contradicción a que se refiere el indicado precepto es la puramente gramatical y no la lógica, pues ésta, caso de existir, sólo puede ser atacada por la vía del artículo 849-2º de la misma Ley procesal.

TERCERO

El primer motivo por infracción de ley se residencia procesalmente en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y en él se alega la vulneración del artículo 452 bis b) del Código penal en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio. El motivo debe ser estimado, ya que en la nueva redacción del precepto sustantivo la edad del sujeto pasivo ha sido rebajada al límite de dieciocho años, en cuya edad menor no se hallaban las dos referidas en la sentencia recurrida. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala viene reiteradamente (por ejemplo, S. de 2 de marzo de 1990) declarando que "en los recursos de la naturaleza del presente lo que se somete al Tribunal de Casación es el control de la legalidad en el sentido de si el tribunal de instancia cometió o no error de derecho al hacer la correspondiente calificación de los hechos declarados probados, para lo cual necesariamente se ha de atender a la normativa legal que se hallaba en vigor en el momento en el que fué dictada la resolución recurrida", añadiendo que es " cosa completamente distinta el que como consecuencia del cambio legislativo producido con posterioridad al momento en que fué dictada la resolución recurrida y en el que ésta se dicta, la sentencia deba ser revisada adaptándola a la nueva legalidad, lo que , con tanta reiteración viene declarando esta Sala, corresponde al tribunal de instancia ". Tal doctrina es absolutamente irreprochable en su enunciación genérica y no se va a tratar de modificar. Contrariamente, ratificándola, la misma ha de ser situada en su propio ámbito; pero no es menos cierto que también se ha declarado en la S. de 5 de noviembre de 1991 que lo indicado por esta Sala debe entenderse referido a los supuestos en que se impugna la raiz del tipo penal en la estructuración formal del recurso. Es claro que en tales casos -- aunque no resultaría ociosa una mayor flexibilidad-- el "thema decidendum" es fijo dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que no constituye una nueva instancia. Si en estadios o momentos procesales posteriores se introduce lo que en préstamo lingüístico de la dogmática procesal civil se denomina una "mutatio libelli", el rechazo a la misma podría ser entendido como no actuable en el limitado ámbito de este recurso.

Así ocurre en la mayor parte de los supuestos contemplados por la jurisprudencia de esta Sala y por ello la doctrina así sustentada puede ser defendible sustancialmente.

Contrariamente, en aquellos supuestos en que --como el presente-- la inmediación de datas entre la sentencia sometida a recurso y la Novela reformadora permite postular directamente la aplicación de la normativa más benigna; tal doctrina resulta inaplicable por las razones siguientes:

  1. Por la precisión de aplicar las normas conforme a la Constitución establecida normativamente en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y esta norma suprema del ordenamiento jurídico positivo establece como derecho fundamental el consistente en la resolución del proceso sin dilaciones indebidas, como garantía concreta conectada al de obtención de la tutela jurisdiccional efectiva: ambos establecidos en su artículo 24. A nada conduciría negar la resolución con un pronunciamiento proyectado sobre simple formalismo con el especioso argumento de que se privaría a la parte de la posibilidad de un recurso cuando la elección de la posibilidad contraria, al satisfacer plenamente su pretensión, eliminaría por carencia de posible gravamen, "ex se ipsa" tan sedicente posiblidad de impugnación.

  2. Tal posibilidad de (nuevamente un préstamo lingüístico) "ius novorum" en casación no resulta ni mucho menos algo insólito. La Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, sobre Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, ya la estableció en su disposición transitoria quinta, al disponer que "si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente ... para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos reformados ". El efect o irradiante de los derechos fundamentales conecta en esta ocasión con una norma evidentemente aplicable por analogía al existir identidad de razón decisoria. En consecuencia, este motivo primero por infracción de ley debe ser estimado y, derivadamente el recurso en su totalidad.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación de los procesados Cornelio, Felixy Marcelina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha trece de junio de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida a los mismos por delito relativo a la prostitución, y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas, con devolución del depósito que en su día constituyeron los mencionados recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número dos de Tortosa, con el número 29 de 1987, y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona por delito relativo a la prostitución contra los procesados Cornelio, de 38 años de edad, hijo de Ricardoy de María Purificación, de estado casado, natural de Daroca (Zaragoza), vecino de San Carlos de la Rapita, de oficio comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no informada, en libertad provisional por esta causa, contra Felix, de 32 años de edad, hijo de Ricardoy de María Purificación, de estado casado, natural de San Pedro Manrique (Soria), vecino de Castellón, de oficio vendedor, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no informada, en libertad provisional por esta causa, y contra Marcelina, de 22 años de edad, hija de Juan Carlosy de Inés, de estado soltera, natural de Lora del Río (Sevilla), vecina de San Carlos de la Rapita, sin profesión especial, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia informada, en libertad provisional por esta causa y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha trece de junio de mil novecientos ochenta y nueve que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de tal carácter de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

No se acpetan los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO

Por aplicación del artículo 24 del Código penal, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no son constitutivos del delito previsto en los números 1º y 2º del artículo 452 bis b) del Código penal conforme a la redacción dada por la citada Ley Orgánica 3/89: único objeto de acusación , por lo que procede dictar el pronunciamiento de libre absolución previsto en el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, con declaración de oficio de las costas según lo establecido en el artículo 240 de la misma.III.

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Cornelio, Felixy Marcelinadel delito relativo a la prostitución del que venía acusados por la Audiencia Provincial de Tarragona, declarando las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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