STS, 30 de Junio de 1997
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1753/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Claudioy la Acusación particular, Vicentey Rocío(en representación de la menor Nuria) contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante que condenó al procesado recurrente por delito de violación en grado de tentativa y otro de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradoras Sras. Muñiz González y Muelas García, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Ibi instruyó sumario con el número 5/93 contra Claudioy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 29 de Abril de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: Sobre las 22,30 horas del día 26 de Diciembre de 1993 el procesado, Claudio, de 17 años de edad, nacido el día 18 de Octubre de 1976 y sin antecedentes penales, vió en la Plaza de la Palla de la localidad de Ibi a Nuria, de 13 años de edad, surgiendo en el mismo ánimo de yacer con ella, la siguió durante un lapso de tiempo, cuando al llegar al recinto ferial de dicha localidad, la asió por detrás, cogiéndola fuertemente por el cuello, mientras la arrastraba hacia una explanada sin iluminación, resistiéndose activamente la misma, por lo que le dió numerosos puñetazos en el rostro, consiguiendo la víctima evadirse por un momento, por lo que el procesado procedió a arrojarle una piedra de gran tamaño, volviendo a darle alcance y gritándole: "Venga, desnúdate que te voy a follar", mientras continuaba agrediéndola hasta que, en un momento determinado, al ser iluminados por un vehículo, que acudió en auxilio de la víctima, el procesado salió huyendo del lugar. Las lesiones causadas a Nuriaconsistieron en hematoma parietal izquierdo; hematoma nasal con epistaxis, labio superior molar izquierdo; erosiones en rodillas y mano izquierda, eritema en cuello y contusión auricular izquierda, para cuya sanidad precisó dos asistencias médicas, tardando 20 días en curar y estando 6 días incapacitada para sus ocupaciones habituales. Habiendo quedado secuelas psíquicas, consistentes en miedo a permanecer sola. Los hechos fueron debidamente denunciados. El procesado Claudiopadece un trastorno mental consistente en no poseer frenos inhibitorios suficientes para reprimir sus impulsos sexuales, que disminuyen sus capacidades volitivas, conservando intactas las intelectivas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que, absolviéndole del delito de rapto que le imputó la acusación particular, debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Claudio, como autor criminalmente responsable de un delito de violación en grado de tentativa y de otro de lesiones, antes expresados, con la concurrencia de la circunstancia de menor edad y la analógica de trastorno de la inclinación sexual (parafilia), a las penas de SIETE MESES de prisión menor por el delito de violación en grado de tentativa, y a la de DOS MESES de arresto mayor por el delito de lesiones, con las correspondientes accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dichas penas y al pago de 2/3 de las costas, por declararse las restantes de oficio, y de sendas indemnizaciones de CIENTO TREINTA MIL PESETAS (130.000) por las lesiones causadas y de SETECIENTAS MIL PESETAS (700.000 pts.) por los daños morales, a la perjudicada Nuria.-
Abonamos a dicho procesado, todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.-
Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de dicho procesado que dictó el Juzgado instructor.-
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado y por la Acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
A.- Recurso del procesado Claudio.-
Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por errónea interpretación del art. 9 núm. 3 en relación con el art. 65 todos ellos del CP.
Al amparo del art. 849 de la LECr., por no aplicación o errónea interpretación de la eximente completa del art. 8,1º y/o artículo 8,3º del CP.
O alternativamente la eximente incompleta del art. 9,1º en relación con el art. 8,1º del CP., como muy cualificada o del art. 9,1º en relación al art. 8,3º del CP.
B.- Recurso del Acusador particular Vicentey otra.-
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849,1º.
Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851-1º de la LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto por los recurrentes, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 18 de Junio de 1997.
A.- Recurso de Claudio.-
El recurso del acusado ha sido formalizado en dos motivos que tienen una única materia en lo referente a las consecuencias jurídicas que se deben acordar a la minoría de edad y a la debilidad mental del recurrente. Asimismo, dentro del segundo motivo el recurrente sostiene que el hecho ha sido calificado como tentativa y que, por lo tanto, la pena se debe reducir a dos meses de arresto mayor.
El recurso debe ser desestimado.
El recurrente tenía en el momento de la comisión de los hechos por los que ha sido condenado 17 años de edad. Es obvio, entonces, que su inmadurez genérica era mínima y, consecuentemente, no cabe una atenuación mayor de la que dispuso la Audiencia. La atenuante de minoría de edad opera de una manera objetiva y generalizadora, de tal forma que cuanto más cercana es la edad de 18 años, menor es el efecto atenuante que se puede reconocer a esta circunstancia como muy cualificada, ni dará por sí misma lugar a la aplicación de la regla 5ª del art. 61 CP. 1973.
Por otra parte, esta Sala, que no ha tenido oportunidad de comprobar la incidencia del trastorno que se desprende de los informes psiquiátricos, no encuentra razones fácticas que justifiquen considerar que el acusado actuó con su imputabilidad o capacidad de culpabilidad disminuida. De acuerdo con los referidos informes médicos, el recurrente padece una "psicopatía con desviación del instinto sexual y frialdad afectiva" (ver folios 24 y 25 del sumario), cuya incidencia en la capacidad de autoconducción no sería suficiente para estimar la atenuación en la forma prevista en el art. 9.1ª ni como muy cualificada en el sentido del art. 9,10ª CP.
Asimismo, es claro que la simple suma de las dos circunstancias tampoco puede dar lugar a la aplicación del Nº 5 del art. 61 CP., toda vez que la atenuante de menor de edad, como se dijo, tiene un valor atenuante mínimo.
Por lo demás, carece de toda relevancia la afirmación del recurrente respecto de la tentativa, dado que la Audiencia ha entendido, precisamente, que el hecho no alcanzó el grado de frustración.
Por lo tanto, el Tribunal a quo redujo la pena en un grado por la tentativa y en otro grado por la menor edad del recurrente y aplicó la pena resultante en su grado mínimo en la forma que establecen los arts. 52, 65 y 61 CP.
B.- Recurso de Vicentey otra.-
El primero de los motivos que corresponde tratar es el referido al quebrantamiento de forma del art. 851,1º LECr. La representación de los recurrentes entiende que existe contradicción en los hechos probados porque se afirma a la vez que el acusado "conserva intactas todas sus capacidades intelectivas", pero igualmente admite que "no posee frenos inhibitorios suficientes para reprimir sus impulsos sexuales".
El motivo debe ser desestimado.
Los recurrentes no han tenido en cuenta que los frenos inhibitorios no dependen de la "capacidad intelectiva", es decir de las facultades intelectuales, sino de las volitivas y que, consecuentemente, no existe ninguna contradicción entre las afirmaciones realizadas por el Tribunal a quo. En este sentido se debe tener en cuenta que la jurisprudencia en materia de capacidad de culpabilidad se apoya en una distinción conceptual entre la comprensión del derecho (aspecto intelectivo) y la capacidad de conducirse de acuerdo con dicha comprensión (aspecto volitivo) de la capacidad de culpabilidad.
Lo que la representación de los recurrentes llama motivo primero del recurso contiene, en realidad, cuatro motivos diversos. El primero de ellos se refiere a la infracción de los arts. 429 y 3 CP. Sostienen los recurrentes que en el presente caso el delito ha sido cometido en grado de frustración, pues el autor habría realizado todos los actos necesarios "para yacer con la víctima".
El motivo debe ser desestimado.
La diferencia entre la tentativa acabada e inacabada (o delito frustrado) se determina de acuerdo con el plan del autor. Desde este punto de vista la tentativa será acabada (en la terminología del CP. 1973, delito frustrado), cuando el autor haya realizado, según su plan, todo lo necesario para alcanzar su meta. Los recurrentes estiman que el comienzo del ejercicio de la violencia ya importa la realización de todos los actos necesarios para yacer con la víctima. Sin embargo, es indudable que para la ejecución del acto sexual contra la voluntad de la víctima no alcanza con comenzar a ejercer la violencia o intimidación, sino que es necesario que, además el sujeto pasivo, como consecuencia de la violencia ejercida, haya logrado reducir la resistencia de ésta o logrado tenerla a su disposición para el acceso carnal. Ello no ocurrió en el caso que ahora juzgamos, dado que la víctima no ha perdido totalmente su capacidad de rechazo del autor, es indudable que éste todavía no había logrado la situación en la que hubiera podido acceder carnalmente a la perjudicada y, por ello, no había realizado todos los actos que según su plan hubieran permitido la consumación.
El siguiente motivo del recurso (1º/B) se basa en la infracción del art. 440 CP. Básicamente los recurrentes afirman que es equivocada la razón dada por la Audiencia para excluir la aplicación de este artículo. En tal sentido los recurrentes estiman que en el caso que ahora se juzga no cabe considerar que se da una relación de consunción.
El motivo debe ser desestimado.
En el presente caso no cabe la aplicación del art. 440 CP. 1973, dado que la privación de la libertad de la víctima no alcanzó una entidad propia. En efecto el ejercicio de la violencia de la violación siempre entraña una limitación de la libertad ambulatoria, pero no siempre implica un delito de rapto. La violencia ejercida para trasladar a la víctima a cierta distancia en busca del lugar adecuado para consumar el delito no reúne los caracteres de una privación de la libertad porque carece del mínimo de duración autónoma que requiere el tipo penal del rapto.
En el siguiente motivo del recurso los recurrentes afirman la infracción del art. 10.1 CP. por inaplicación. El motivo se basa en que el autor empleó medios y formas que le permitieran ejecutar la violación sin riesgo que pudiera provenir de la defensa de la víctima.
El motivo debe ser desestimado.
De acuerdo con el art. 10.1 la alevosía sólo es aplicable en los delitos contra las personas, es decir los que la ley penal incluye en el título VIII de la parte especial. El delito de violación no se encuentra entre estos delitos, aunque, naturalmente, como todos los delitos contra bienes jurídicos individuales podría ser considerado un delito contra las personas. Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina han mantenido un criterio firme en entender delitos contra las personas en el sentido estricto correspondiente a los del título VIII del Libro II CP., pues de lo contrario el art. 10.1 CP. se debería aplicar en delitos en los que carece de todo sentido político-criminal.
El último motivo contenido en el primer apartado del recurso cuestiona la aplicación del art. 9.1ª, en relación al 8,1ª CP. fundándose en la irrelevancia del trastorno de las inclinaciones sexuales del acusado. Básicamente entiende que el acusado conocía las repercusiones de sus hechos, aunque no poseyera frenos inhibitorios y se señala que ello no es una característica de la parafilia.
El motivo debe ser desestimado.
El recurrente no ha tenido en cuenta que la fórmula legal de la imputabilidad o de la capacidad de culpabilidad no sólo se compone de elementos que reflejen la capacidad cognitiva de lo ilícito por parte del autor, sino también de elementos que acrediten su capacidad volitiva, es decir, la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la antijuricidad. En consecuencia, el planteamiento del recurrente es incorrecto, dado que pretende reducir la capacidad de culpabilidad a sus elementos cognitivos, sin tomar en consideración los volitivos (confr. STS de 4-10-96).III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Claudioy por la Acusación particular Vicentey Rocío, contra sentencia dictada el día 29 de Abril de 1995 por la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida contra el procesado recurrente por un delito de violación en grado de tentativa y lesiones.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuera procedente, según el art. 2º.2 CP.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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