STS 1326/2002, 12 de Julio de 2002

Ponente:Andrés Martínez Arrieta
Número de Recurso:1073/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1326/2002
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO PROVOCADO: Por la Guardia Civil, pues los funcionarios policiales no pueden actuar de forma ilegítima. SECRETO DE LA COMUNICACIONES: La inviolabilidad del derecho cede en determinadas situaciones de una sociedad democrática, entre ellas, la investigación de hechos delictivos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de Eusebio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, que le condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez de la Rada.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba, instruyó sumario 1/01 contra Eusebio y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, que con fecha 10 de Noviembre de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En el mes de Junio de 2000, y a consecuencia de las investigaciones realizadas por el Grupo de Investigación Fiscal Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Córdoba relativas a la implicación que el procesado, Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, pudiera tener en la venta de estupefacientes en esta localidad, se solicitó de la Autoridad Judicial la intervención y escucha del teléfono móvil nº NUM000 , utilizado habitualmente por la persona antes mencionada, acordándose dicha intervención mediante auto de fecha 12 de junio de mentado año.

A raíz de la información obtenida mediante la escucha de las conversaciones telefónicas mantenidas en el teléfono judicialmente intervenido, se montó por agentes de la Guardia Civil un dispositivo de control en la mañana del 16 de junio de 2000, entre otros lugares en el puesto de venta ambulante regentado por la madre de Eusebio , en cuya explotación él colabora, sito en la Avd. Gran Vía Parque de esta capital. En el curso del mismo, sobre las 13,30 horas se comprobó como el procesado Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuñado de los otros dos procesados, atendió, desde el puesto de venta ambulante, la llamada efectuada al móvil intervenido por parte de Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que le indicaba que le dijese a Eusebio que se desplazaba a un lugar previamente concertado entre ellos.

Seguidamente los procesados, Gabino y Eusebio , acudieron en el vehículo marca Opel Astra, matrícula RS-....-EE , propiedad de este último, a la zona de aparcamientos del establecimiento comercial "Pryca Zahira". A dicho establecimiento se desplazó sobre las 15,55 horas el turismo BMW, matrícula H-....-HF , conducido por Domingo entregó a su hermano Domingo una bolsa verde en la que este último metió tres paquetes rectangulares que llevaba escondidos en su vehículo, procediendo a introducirlos en el Opel Astra, momento en el cual fueron intervenidos por agentes de la Guardia Civil, quienes detuvieron a los tres procesados. Así mismo fueron intervenidos los dos vehículos y puestos a disposición de la autoridad judicial.

Como los agentes sospechasen de la existencia en el vehículo BMW de algún espacio oculto en el que llevar la mercancía, por no considerar razonable que fuese transportada en el asiento posterior a la vista, procedieron a registrarlo hasta que dieron con dicho espacio, aunque no supiesen el mecanismo de apertura. Al apreciar Domingo que se habían percatado de la existencia de un doble fondo en el respaldo del asiento trasero, procedió a su apertura, evitando que los agentes tuviesen que forzarlo, y en él se hallaron otros cinco paquetes con el mismo peso y características de los entregados a Eusebio .

Una vez analizada dicha sustancia resultó ser cocaína con un peso de 8.102 grms. un porcentaje de 76,08% y que en el mercado hubiera alcanzado un precio de 4.596.724 pesetas. La misma estaba destinada a ser transmitida por Domingo y Eusebio a terceras personas con finalidad lucrativa, no constando que Gabino ayudase a Eusebio en esta operación.

A raíz de la actuación policial antes señalada se solicitó de la Autoridad Judicial la autorización de la práctica de una entrada y registro en el domicilio de Eusebio , sito en el PASEO000 nº NUM001 , NUM002NUM003 , de esta localidad. Concedida tal autorización por auto de 16 de junio de 2.000 la práctica de tal diligencia arrojó como resultado la incautación de diversas sustancias que, una vez analizada, resultaron ser 8,09 grs. de cocaína, con una pureza de 78,6%, y que en el mercado hubiera alcanzado un precio de 109,833 pesetas, y 20,92 grs. de hachis con un porcentaje de tetahidro-cannabinol de 6,2%, que en el mercado hubiera alcanzado un precio de 13.703 pesetas. Tales sustancias estaban destinadas a terceros por parte de Eusebio , al menos en parte, pues en esa época este individuo abusaba del consumo de cocaína, llegando casi a la adicción, lo que le mermaba en parte sus facultades volitivas en esa actuación, siendo tal consumo continuado desde tiempo atrás.

Los procesados Eusebio y Domingo han estado privados de libertad por estos hechos desde el día 16 de junio de 2000 hasta el día de hoy en cuya situación continúan.

Por su parte el procesado Gabino ha estado privado de libertad los días 16 y 17 de junio de 2000".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Gabino del delito por el que viene acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Eusebio y a Domingo como autores responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369.3º, ambos del Código Penal, con la concurrencia en Eusebio de la circunstancia atenuante analógica de toxifremia del artículo 21.6 en relación el 21.2 del Código Penal, a la pena de nueve años y un mes de prisión y multa de 100.000.000 de pesetas a Eusebio y diuez años de prisión y multa de 100.000.000 de pesetas a Domingo , a las accesorias para ambos de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de cada uno de un tercio de las costas procesales.

Reclámese del instructor las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias de Eusebio y Domingo , terminadas conforme a derecho.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se le imponen le abonamos a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Dese a la droga el destino legal correspondiente".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eusebio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (proceso con todas las garantías).

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española (secreto de las comunicaciones telefónicas).

CUARTO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, infracción del artículo de la Constitución Española (proceso con todas las garantías).

QUINTO

Al amparo del nº 2 artículo 849 LECRim., error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEXTO

Al amparo del nº 1 artículo 849 LECRim., inaplicación de indebida de la eximente incompleta del nº 1 artículo 21 del Código Penal, en relación con el 20.1º y 2º del Código Penal.

SÉPTIMO

Al amparo del nº 2 artículo 851 LECRim., contradicción en los hechos probados.

OCTAVO

Sin mencionar vía alguna, infracción de la presunción de inocencia.

NOVENO

Sin mencionar vía, aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Julio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto del apresente censura casacional condena a los hermanos DomingoEusebio como autores de un delito contra la salud pública contra la que sólo el recurrente, Eusebio , formaliza una impugnación que articula en nueve motivos a cuyo examen procedemos siguiendo el orden que el recurrente propone.

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con todoas las garantías "ya que como denunció la defensa en el acto del juicio oral todas las pruebas obrantes en las actuaciones han sido ilícitamente obtenidas al ser fruto de un delito provocado por los agentes del grupo GIFA de la guardia civil .. quien se valió de un agente encubierto..".

El motivo se desestima. El recurrente reproduce la doctrina jurisprudencia, ciertamente amplia, sobre el delito provocado esto es, aquél que existe y nace a estímulos de la provocación, cuya estructura comprende dos elementos. En el objetivo, se requiere que exista una provocación de un agente provocador sobre el sujeto provocado de manera que éste actúe a instancias y en la manera dispuesta por áquel. Como elemento subjetivo se requiere que la intención del agente provocador sea la de denunciar la actuación antijurídica del provocado.

En estas circunstancias se ha declarado la inexistencia de conducta delictiva en el provocado, tanto por planteamientos procesales, pues los funcionarios policiales, cuando realizan su función constitucional de reprensión de hechos delictivos, no pueden actuar de forma ilegítima facilitando la comisión de delitos y utilizando procedimientos prohibidos (art. 11 LOPJ) con vulneración de los deberes constitucionales, como desde planteamientos penales, pues el provocador que propone la comisión del delito nunca pretende alcanzar su realización, sino la detención del provocado.

En el sumario no hay indicio alguno que permita afirmar que nos encontramos en presencia de un delito de esta naturaleza. Se trata de una conjetura que se presenta en el recurso como explicación al actuar delictivo declarado probado y que carece de la mínima acreditación sobre la que apoyarla. Incluso el propio recurrente, quien se negó a declarar ante la guardia civil y en el juzgado, cuando efectúa su primera declaración en la indagatoria, afirma que la persona que le hizo el encargo, por el que cobraría 300.000 pesetas, era conocida suya y a la que no quería identificar, ni siquiera por el apodo, para no comprometer su seguridad y la de su familia. En el mismo sentido su hermano Domingo , condenado no recurrente, quien afirma saber quien era la persona que les efectuó el encargo manifestando que eran las personas con las que mantenía deudas a causa de su aficción al juego. La guardia civil instructora, manifiestan desconocer las personas que efectuaron el encargo y seguir investigando el hecho para la depuración de las responsabilidades en las que han incurrido.

Carente de ningún apoyo fáctico la afirmación sobre la provocación al delito, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Reitera la argumentación del anterior motivo, la existencia de un delito provocado, y desde esa afirmación construye el argumento sobre inexistencia de la precisa actividad probatoria.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia valora la actividad probatoria sobre la conducta objeto de la acusación consistente en las propias declaraciones del acusado, que admite su participación en el hecho, las de su hermano, que realiza idéntica afirmación, y las de los funcionarios que intervinieron en la detención y ocupación de los más de ocho kilogramos de cocaína, obrando en la causa declaraciones del coimputado Domingo manifestando el destino que pensaba dar a la sustancia intervenida.

La impugnación se apoya en un dato inexistente, la provocación en el delito, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO

En este motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la Constitución.

Argumenta en el motivo de oposición la nulidad de la intervención, tanto en lo referente a la adopción del Auto judicial como al desarrollo de la medida de intervención telefónica.

La impugnación se desestima. En la resolución de impugnaciones similares hemos declarado que la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos graves.

La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el organo jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia

En parecidos términos, la STS de 4.2.98 señala, cómo la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este sentido, que el tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99). Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones"o "fuertes presunciones".

A la vista de lo anteriormente expuesto analizaremos los reproches de la impugnación a los Autos de intervención telefónica. La guardia civil informa al Juzgado las sospechas que recaen sobre el titular del número telefónico al que investiga, especificando el origen de las sospechas y que ya aparecía en otras diligencias de investigación, identificadas con el nombre caribe, y que cuando se materializaron en detenciones supuso el abandono del número telefónico desde el que se contactaba. Le identifica con el apodo de "Heredia", que el propio recurrente reconoce como suyo en su declaración indagatoria. En otras palabras, se expresan las sospechas existentes contra el imputado, su relación y participación en el tráfico de drogas, realizando operaciones con el detenido en otras diligencias, y la necesidad de la intervención telefónica para continuar con la investigación. El Auto habilita la medida y expresa los mecanismos de control para su actuación, mecanismos que se actúan mediante la entrega de las cintas originales y la transcripción de los apartados que desde la investigación se consideran relavantes, los cuales fueron cotejados por el Secretario judicial en diligencia obrante al folio 244 de las actuaciones, sin perjuicio de que el resto del contenido de la intervención quedara incorporado a las actuaciones mediante su unión a la causa. En el juicio oral, se pusieron de manifeisto las conversaciones y los imputados se reconocieron en las mismas.

Las intervenciones telefónicas no adolecen de los vicios de nulidad que les imputa el recurso y, por ello, debe ser desestimado.

CUARTO

En el motivo cuarto denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que estima existente "por cuanto la Sala de instancia forma su convicción sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho, por lo que no se han respetado las garantías legales exigibles a toda prueba procesal mente válida".

El motivo es mera reproducción del anterior y formalizado con carácter subsidiario del mismo, por lo que desestimado aquél, éste debe ser igualmente rechazado. En el motivo afirma que si las intervenciones telefónicas son nulas, como consecuencia dela estimación de su recurso en el que así lo interesaba, la posterior detención e intervención de la sustancia tóxica debe ser declarada, igualmente, nula.

La desestimación del anterior motivo hace que este deba ser igualmente desestimado.

QUINTO

Con el mismo ordinal denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para lo que designa la pericial psiquiátrica realizada sobre el acusado de la que deduce el presupuesto de una "eximente incompleta de drogadicción" evidenciando el error del tribunal de instancia que declaró concurrente la atenuante de análoga significación a la prevista en el número 2 del art. 21 del Código Penal.

El recurrente reproduce la doctrina jurisprudencial sobre la consideración de la prueba pericial como documento a efectos del presente recurso, argumentos que reproducimos, lo que no quiere decir que, en este caso, la pericia designada pueda ser tenida como documento que acredite un error, pues, como el recurrente señala, esa doctrina exige como requisito que permita esa consideración que se trate de una sola pericial o de varias absolutamente coincidentes y el tribunal, careciendo de otros acreditamientos en la materia llegue a conclusiones divergentes de las expresadas en la prueba pericial. No es este el supuesto que permite afirmar la naturaleza documental de la pericia. Como el recurrente señala, y el tribunal de instancia deja patente en la sentencia impugnada, son dos las periciales que se practicaron en el juicio oral y las dos no son coincidentes sobre el tema de la pericia, concretamente sobre el grado de consumo, si adicción o abuso, y sobre la afectación de sus facultades psíquicas, que para los forenses no se ha producido "su conciencia y voluntad se encuentra dentro de la normalidad" y "que no presenta otro transtorno del eje I (patología psiquiátrica) añadida a la anteriormente relacionada (consumo de cocaína) y no se evidencian en el eje II ( trastornos de la personalidad o retraso mental)", en tanto que para el psiquitra y el psicólogo, estas alteraciones existen.

El tribunal afirma su convicción, sobre la concurrencia del presupuesto de la atenuante de análoga significación a la de toxifrenia, sobre el análisis de la prueba pericial practicada en el enjuiciamiento mediante una ponderación de las pericial intimamente ligadas a la inmediación con las que han sido percibidas por el tribunal de instancia que en el juicio oral oyó las conclusiones e informes de los peritos. Por ello esta Sala, ajena a la inmediación en la práctica de la pericia, no puede realizar una valoración de dicha prueba, salvo en lo referente a los aspectos racionales que comprobamos a través de la fundamentación de la sentencia. El tribunal de instancia dedica el fundamento octavo de la sentencia al análisis de la pericia sobre la drogadicción del acusado y la afectación de sus facultades psíquicas. Con relación a la primera, afirma el consumo de cocaína, con abuso de su consumo y sin llegar a afirmar la adicción grave, en razón a las propias manifestaciones del acusado reflejadas en el informe forense y complementadas con argumentos también científicos, una adicción como la señalada por la pericia practicada a su instancia es incompatible con la actividad diaria del acusado "tanto laboral como del tráfico de drogas con una completa coordinación de comunicaciones crípticas y de citas". Con relación a la afectación de las facultades psíquicas "que le impida conocer la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" de manera grave como se exige para la eximente incompleta que se postula, no concurre a juicio de los peritos forenses y se afirma, aunque sin la necesaria intensidad para conformar la eximente incompleta, en el informe de los peritos aportados por la parte. El tribunal, valorando las pericias, llega a la conclusión contraria a la afectación de las facultades psíquicas y a la capacidad de culpabilidad, criterios que entra dentro de las facutlades de valoración que ejerce y que explica en la sentencia de forma racional.

Ningún error queda evidenciado por lo que el motivo se desestima.

SEXTO

Denuncia en este motivo, aunque ordenado con el número siete de su escrito de formalización, el error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 21.1, en relación con la eximente del art. 20.1 y 2 del Código penal.

En la argumentación que desarrolla, continuación de la vertida en el anterior motivo de oposición, critica que el tribunal de instancia haya otorgado mayor capacidad probatoria a la prueba médica de los forenses que a la practicada a su instancia, extremo éste que es ajeno a la vía impugnatoria elegida que, sabido es, ha de partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde la asunción del relato fáctico la errónea subsunción del hecho en el precepto penal que invoca como inaplicado o aplicado indebidamente.

Hemos declarado, por todas la STS 628/2000, de 11 de abril, que el nuevo Código penal aborda la incidencia de las drogas tóxicas o estupefacientes desde distintas situaciones a las que se corresponden distintas consecuencias.

El examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación, la prueba pericial es determinante.

En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien como sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta.

Acorde a lo anteriormente expuesto, el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. SSts31.7.98, 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00). Tambien, en ocasiones, la atenuante de análoga significación a la de grave adicción, cuando concurran presupuestos análogos a los que conforman la atenuación de grave adicción, como puede ser el supuesto de no acreditación de la causalidad con el delito cometido aunque la incidencia de la adicción es relevante.

Desde la perspectiva expuesta ningún error en la subsunción toda vez que no concurren los presupuestos de la atenuación que se postula en el recurso.

SÉPTIMO

En este motivo denuncia el quebrantamiento de forma que denuncia producido por contradicción en los hechos probados.

Refiere como términos contradictorios el que se afirme que el acusado abusaba del consumo de cocaína llegando casi hasta la adicción, de una parte, y que con relación a los ocho gramos intervenidos en su casa se afirmara que "tales sustancias estaban destinadas a terceros".

El motivo carece de contenido casacional. Lo relevante en el hecho no es tanto la intervención en su domicilio de los ocho gramos de cocaína y 20 de hachís, sino los mas de ocho kilogramos a los que se refiere el hecho probado sobre el que se desarrolló la conducta delictiva del acusado, cantidad que, obviamente, excede de las necesidades de consumo del acusado.

OCTAVO

Denuncia en el mismo ordinal la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia al estimar acreditado que la cantidad intervenida en su domicilio estuviera destinado al tráfico. Como el anterior el motivo carece de transcedencia, toda vez que lo que imputado es la participación en un delito de tráfico de drogas sobre los ocho kilogramos de sustancia tóxica sobre la que desarrolló su conducta, extremo que hemos analizado en otros motivos del recurso.

NOVENO

Denuncia en el último motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal reiterando que las cantidades intervenidas en su domicilio eran para su consumo. Como los dos motivos anteriores, la desestimación procede al comprobar la intranscedencia de la impugnación que trata de concretar en la intervención de sustancias tóxicas en su domicilio obviando el núcleo de la imputación contenida en el hecho probado referida a la participación en el tráfico con relación a la cantidad de ocho kilogramos de cocaína.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Eusebio , contra la sentencia dictada el día 10 de Noviembre de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Córdoba, en la causa seguida contra el mismo y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.