STS, 7 de Marzo de 1996

Ponente:D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso:172/1995
Procedimiento:recurso de casación por quebrantamiento de forma
Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO. PROCESO PENAL. FALTA. Se persigue penalmente al imputado como responsable en concepto de autor material del art. 14.5 del Código Penal de un delito del art. 429-1° del Código Penal, como responsable en concepto de autor por cooperador necesario

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de mil novecientos noventa y seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Rafael, Silvio, Jose Antonioy Carlos Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito de violación y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Santías Viada y las Procuradoras Sras. López Cerezo y García Letrado. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Vic, instruyó sumario con el número 1/92 y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 24 de noviembre de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Se declara probado, que sobre las 8'30 horas aproximadamente del día 27/12/92 y encontrándose Almudenaen el Bar "Club Billar", situado en la calle Arzobispo Alemany de la ciudad de Vic, en compañía de varios amigos y de su compañero Jesús María, se les acercaron los acusados Carlos Franciscoy Jose Antonio, ambos mayores de edad y sin que consten antecedentes penales, pidiéndoles primero papel de fumar para ofrecerles a continuación comprar haschis que tenían en su poder de una localidad de Tona, y acordado que les comprarían la cantidad de 1.000 ptas. de dicha sustancia, Almudenaacompañó a ambos acusados en el vehículo Peugeot 505 matrícula X-....-Xhasta Tona, donde efectuaron una parada en el Bar Plaza para ir a continuación a la vivienda señalada por los acusados Silvioy Rafael, ambos mayores de edad y sin que consten antecedentes penales, que les franquearon la entrada a la casa, situada en la calle DIRECCION000NUM000, una vez en el interior el acusado Carlos Francisco, procedió a cerrar la puerta con llave diciéndole a Almudena"no vas a salir de aquí hasta que no folles conmigo", y ante la reiterada negativa de esta a acceder a sus pretensiones el acusado Carlos Franciscole golpeó repetidas veces, tirándola al suelo, donde le propinó varias patadas, hechos que fueron presenciados por los acusados Silvioy Rafael; seguidamente el acusado Jose Antoniointentó confundir a Almudena, manifestándole la posibilidad de escaparse por una ventana del piso superior, por lo que esta subió arriba y cuando pretendía saltar al exterior, el acusado Jose Antoniola agarró por la cintura tumbándola sobre un colchón en el suelo, le quitó los pantalones y las bragas y la penetró vaginalmente eyaculando, para seguidamente intercambiándose la posición, realizar la penetración vaginal el acusado Carlos Franciscoque también completó el acto sexual, eyaculando, al tiempo que Jose Antonioagarraba fuertemente y le tapaba la boca para acallar los gritos. Mientras ello tenía lugar, los acusados Rafaely Silvioque se encontraban en el piso de abajo, nada hicieron para impedir el hecho.- Ante la situación de Almudena, que sufría en ese momento de un ataque de asma, la dejaron bajar y una vez en el piso inferior el acusado Rafaelabrió la puerta de la casa y junto con los dos acusados Jose Antonioy Carlos Franciscollevaron a Almudenahasta Vic dejándola a la entrada de la ciudad, manifestándole que no contara lo sucedido o la matarían.- A consecuencia de los golpes sufridos y del forcejeo que mantuvo con los acusados, Almudenapresentaba las siguientes lesiones: hematoma en ojo izquierdo, hematoma en fosa nasal, contusión en cara lateral externa de la rodilla izquierda, herida erosiva-contusa en tercio distal región tibia-peroneal izquierda causada por una patada y hematoma en antebrazo izquierdo. Una vez analizada la muestra vaginal obtenida de Almudena, en la misma se encuentra semen perteneciente a los acusados Carlos Franciscoy Jose Antonio."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados: 1º) al acusado Carlos Francisco, como responsable en concepto de autor material del art. 14.5 del Código Penal de un delito del art. 429-1º del Código Penal, como responsable en concepto de autor por cooperador necesario art. 14-3º del Código Penal, de un delito del art. 429-1º del Código Penal y como autor de una falta del art. 582 del Código Penal, a la pena de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR por el primer delito; la pena de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR por el segundo delito, y accesorias; QUINCE DIAS DE ARRESTO MENOR POR LA FALTA. 2º) al acusado Jose Antonio, como responsable, en concepto de autor material del art. 14-5 del Código Penal de un delito del art. 425 nº 1 del Código Penal como responsable en concepto de cooperador necesario art. 14-3º del Código Penal de un delito del art. 429 nº 1 del Código Penal y como autor de una falta del art. 582 del Código Penal, a la pena de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR por el 1º delito; la pena de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR por el segundo delito, y accesorias; QUINCE DIAS DE ARRESTO MENOR por la falta. 3º) Al acusado Silviocomo resposable en concepto de cómplice art. 16 y 53 del Código Penal de dos delitos del art. 429 nº 1 del Código Penal a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, por cada uno de los dos delitos señalados y accesorias. 4º) Al acusado Rafaelcomo responsable en concepto de cómplice art. 16 y 53 del Código Penal de dos delitos del art. 429 nº 1 del Código Penal a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, por cada uno de los delitos señalados y accesorias.- Los acusados deberán proceder al abono de las costas procesales a una cuarta parte de las mismas cada uno de ellos.- Los acusados deberán indemnizar a la perjudicada Almudenaen la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS, conjunta y solidariamente.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados, Rafael, Silvio, Jose Antonioy Carlos Franciscoque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de Jose Antoniose basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de ley del art. 5 de la LOPJ, en relación con el art. 24 de la C.E. por considerar inexistente en la causa actividad probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849 de la LECr., por inaplicación de la atenuante muy cualificada o eximente incompleta de trastorno mental transitorio por embriaguez.

    El recurso interpuesto por la representación de Carlos Franciscose basa en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º y en concreto del artículo 11 apartado 1º de la LOPJ.

    El recurso interpuesto por la representación de Rafaely Silviose basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, fundado en el art. 851,1 de la LECr., consistente en que la sentencia recurrida no resuelve la totalidad de los puntos que fueron objeto de la defensa. SEGUNDO.- Por infracción de ley, fundado en el art. 5,4 de la LOPJ consistente en la infracción del art. 24.2 de la C.E. como expresión de los principios acusatorio y de defensa. TERCERO.- Al amparo del art. 849 números 1 y 2, al considerar que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se infringe el art. 16 del C.P., como consecuencia de la existencia de error en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Al amparo del art. 849,1 de la LECr., al haberse infringido el párrafo 2 del art. 1 del C.P.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondieta.

  6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 28 de febrero.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó con fecha 24 de noviembre de 1994 sentencia por la que condenó a los acusados Carlos Franciscoy Jose Antonio, como autores de dos delitos de violación del art. 429,1º del Código Penal en concepto de autor material y otro como cooperador necesario y a una falta de lesiones del art. 582 del mismo cuerpo legal y a los acusados Silvioy Rafael, como responsables en concepto de cómplices de dos delitos de violación. Dicha resolución impuso asímismo la indemnización reparatoria y pago de las costas procesales.

Contra tal fallo condenatorio recurren los acusados Jose Antonio, con dos motivos de infracción de ley, y Carlos Francisco, con un motivo único y Rafaely Silvio, con tres motivos, uno de quebrantamiento de forma acogido al cauce del art. 851, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y dos de infracción de Ley.

RECURSO DE Jose Antonio

SEGUNDO

El primer motivo, por la vía del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24 de la Constitución, denuncia la inexistencia en la causa de un mínimo de actividad probatoria de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Se añade después en el desarrollo del motivo que la sentencia de instancia basa únicamente su fallo en las declaraciones de la víctima, pero tales declaraciones, valoradas en su conjunto, carecen de los elementos que configuran una prueba incriminatoria para destruir la presunción de inocencia.

A continuación, el recurrente hace una valoración de las declaraciones prestadas por la perjudicada y de las manifestraciones del recurrente y Carlos Francisco, diciendo que se les ofreció sexualmente la víctima.

El motivo, carente en absoluto de fundamento, debe perecer. Pocas veces ha contemplado esta Sala tal copia de elementos probatorios como en este caso, no sólo las declaraciones de la víctima, sino otras pruebas científicas como el descubrimiento de materia seminal en su vagina procedente del acusado y de Carlos Francisco. Las deposiciones testificales referentes a que la víctima fué trasladada primero con engaños, luego golpeada y que, ya en el piso, opuso tenaz resistencia. El parte de asistencia a la perjudicada con lesiones diversas. La descripción y demás datos aportados por la mujer ultrajada sobre el lugar y las personas participantes, son tantos y tantos los extremos probatorios que sólo por mor de defensa y por el uso y abuso del principio fundamental de la presunción de inocencia, puede alegarse tal denuncia sin razón y sin apoyo alguno.

El motivo tiene que perecer.

TERCERO

El segundo motivo por el cauce procesal del art. 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la inaplicación de la atenuante muy cualificada o eximente incompleta de trastorno mental transitorio por enbriaguez.

La vía casacional utilizada por el recurrente, la del error iuris, le obliga a atenerse a los hechos probados -art. 884, LECr.- que nada dicen al respecto, por lo que el motivo carece de la base fáctica precisa para ello, pues las circunstancias han de estar tan probadas como el mismo hecho.

El fundamento jurídico tercero de la resolución de instancia dió cumplida respuesta a tal cuestión, pero no aporta nada nuevo al respecto, ya que el informe forense no dice que estuviera bajo los efectos de bebidas alcohólicas el recurrente, sino que plantea un condicional, "si el acusado hubiera bebido las cantidades de alcohol que afirma, hubiera existido el nivel de embriaguez alcohólica". Tampoco está probado el presupuesto del dictamen. Como la sentencia no da probado el presupuesto, el motivo y recurso tienen que decaer necesariamente.

RECURSO DE Carlos Francisco

CUARTO

Conformado con un motivo único, amparado en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución en la apreciación de la prueba, al haberse obtenido la prueba de cargo para la formación del criterio de la Sala con vulneración del derecho fundamental a la intimidad (art. 18,1 de la Constitución) y del derecho fundamental a la integridad física y corporal (art. 15 del mismo texto).

Se añade que el recurrente negó haber tenido acceso carnal y el Juez de Instrucción (folio 115) acordó citar a los imputados para informarles de la prueba del A.D.N. y sus consecuencias y para que manifestaran su conformidad con la extracción de sangre, que sería realizada en su caso el mismo día. De modo que en una comparecencia ante el Juez, sin intérprete, ni Secretario judicial que diera fe, de habérseles informado de tal prueba se acordó realizar ésta. Estima que ella es radicalmente nula, entendiendo que requería un auto motivado y aquí existe una simple providencia tan sólo.

No puede aceptarse cuanto se expresa en el desarrollo del motivo, porque es inexacto que se acordara tal medida por una providencia, cuando es así que tal resolución, de 18 de marzo de 1993, acordaba simplemente citar a este acusado y a Jose Antoniopara comparecer en el Juzgado el 29 de marzo a las 11 horas a los efectos de informarles sobre la prueba del A.D.N. y sus consecuencias y para que manifestaran su conformidad con la extracción de sangre para realizar tal prueba, que será realizada en su caso el mismo día -folio 115-.

En su comparecencia de 29 de dicho mes y año, las Letradas de los acusados, Doña Yolanda Hernández Guerrero y Doña María Jesús Yabero Serrano, defensoras de los mismos, manifestaron "que sus representados están conformes con practicarse la prueba de extracción de sangre para cuya conformidad fueron requeridos por providencia de 18 de marzo de 1993, habiendo sido informados por ellas mismas de las posibles consecuencias".

Ello acredita que tales acusados aceptaron tal diligencia que no les fué impuesta, pues el proveido era precisamente para determinar si lo aceptaban o no, y que lo aceptaron, tras haber sido asesorados por sus Letradas defensoras.

Que ello es así, se patentiza además, en que el recurrente no estimando muy adecuada tal argumentación, la abandona para criticar el consentimiento de los procesados, que ha de ser expreso, libre y no viciado y ni uno solo de tales requisitos señala que se ha producido. La realidad es que fueron asesorados por sus defensoras y libremente aceptaron someterse a tal dictamen. Los argumentos del recurso inciden en algo deontológico que escapa al motivo, reprochando a sus defensoras una falta de asesoramiento que no es de recibo. Pues, o se presenta una denuncia en forma por su actuación dolosa o negligente de sus deberes profesionales, o si no se hace así hay que estimar que éstas se limitaron a transmitir al Juzgado el consentimiento de los acusados, tras el debido asesoramiento.

En resumen, que, pese a las tortuosas tergiversaciones del motivo, hay que ratificar cuando afirma la sentencia a quo, que esta diligencia se ha practicado con todas las garantías.

Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

RECURSO DE RafaelY DE Silvio

QUINTO

El primer motivo, de quebrantamiento de forma, fundado en el nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia a la sentencia recurrida por no resolver la totalidad de los puntos que fueron objeto de la defensa. La representación de Rafaelsostuvo la absolución de su defendido, elevando a definitivas sus calificaciones provisionales, manteniendo como hechos que aparte de la no comisión de los delitos imputados, el 29 de diciembre de 1992 se personó en la Comisaría al tener conocimiento de que era buscado por la Policía un tal Rafael, solicitándose su declaración al día siguiente y acudió voluntariamente acudiendo con los datos que disponía, siendo detenido.

Entiende que la sentencia recurrida no debió silenciar datos tan importantes, como su presentación voluntaria y la imputación de un delito que nada tiene que ver con la violación, llegando así a un razonamiento distinto al que llegó.

Es verdaderamente lamentable que no sepa la parte impugnante y sus asesores o no quiera saber, que el vicio procesal denunciado en el motivo, aparte que no es el 1º del precepto, sino el 3º, el "fallo corto" o "incongruencia omisiva" exige que se trate de una cuestión jurídica y cuanto plantea el motivo es puramente fáctico.

Ello hace obligado su desestimación. E igual suerte ha de correr el segundo apartado, donde expresa que nos encontramos ante un delito privado y perseguible a instancia de parte y la propia denunciante expresó que además había dos individuos mas en la casa... que no participaron en nada de lo relatado, excepto uno de ellos que quiso abrirle la puerta de la casa para que escapara..." y luego lo ratificó en el Juzgado, y entiende que de ello se deduce una exculpación de estos acusados por la víctima.

Olvidan los recurrentes que en los delitos semipúblicos, como el de violación, la denuncia como requisito de procedibilidad, no se refiere, sino a la investigación y apertura de una causa penal, pero ni la víctima es titular de la acción, por lo que no puede sino denunciar o no, pero una vez realizada la denuncia, no puede disponer del procedimiento. Ya en el juicio, se imputó a los recurrentes un delito de violación por haberse cumplido el previo requisito de la denuncia del hecho.

El motivo tiene que ser desestimado.

SEXTO

Vuelve a incidir el motivo siguiente, por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, en la misma argumentación al denunciar la infracción del art. 1,2 del Código Penal.

La sentencia recoge que se encontraban en el piso de abajo y nada hicieron para impedir el hecho y niega la existencia del dolo necesario de la complicidad.

Esta Sala ciertamente no puede cuestionar la complicidad, por estimar que la participación de los recurrentes fué de autoría, al no haber recurrido el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, y no estar permitido, ni ser justo ni honesto la reformatio in peius, pero no tiene más remedio que señalar que la vía casacional utilizada en el motivo impone un escrupuloso respeto al hecho probado que proclama al respecto que los otros coacusados con la víctima llegaron en el vehículo expresado en el factum hasta Tona y tras una parada en un Bar, marcharon a continuación "a la vivienda señalada por los acusados Silvioy Rafael... que les franquearon la entrada de la casa... una vez en el interior el acusado Carlos Franciscoprocedió a cerrar la puerta con llave, diciéndole a Almudena"no vas a salir de aquí hasta que no folles conmigo" y ante la reiterada negativa de esta a acceder a sus pretensiones el acusado Carlos Franciscola golpeó repetidas veces, tirándola al suelo, donde le propinó varias patadas, hechos que fueron presenciados por los acusados Silvioy Rafael..."

O sea, que los ahora impugnantes señalaron previamente la vivienda para que se llevara allí a la mujer, proporcionando su utilización para tan torpes y deleznables fines a los otros acusados que allí no vivían, asistieron impasibles a los golpes propinados a la víctima para doblegar su voluntad, sin hacer nada para impedirlo.

Cierto que cuando se producen las penetraciones vaginales de los otros compañeros, no están estos recurrentes en la misma planta del edificio, pero tienen perfecto conocimiento del propósito agresivo a la libertad sexual ajena.

No puede sostenerse la afirmación del motivo de que su conducta es puramente omisiva, porque existe un acuerdo previo, un señalamiento de lugar, con prestación posterior tras la apertura que permite a los llegados comportarse como dueños absolutos al golpear uno de ellos a la mujer en presencia de los ahora recurrentes.

Ciertamente, si ahora no puede cuestionarse la cooperación necesaria "contra reo", no puede admitirse tan sólo una conducta omisiva, cuando el factum proclama un acuerdo previo y una cooperación con actos tan importantes y positivos como proporcionar el lugar para la comisión delictiva.

Nuestro Código Penal configura la complicidad de forma puramente negativa, "cooperación en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos", "no hallándose comprendidos en la autoría". No cabe duda de que ha existido una participación en el delito con actos precedentes de señalamiento del lugar y simultáneos en su facilitación. Pueden no ser causa eficiente del resultado delictivo, pero sí facilitaron su ejecución y auxiliaron a la realización del hecho. Se trata así de auxiliares eficaces y conscientes de los planes de los ejecutores materiales y que prestan su colaboración voluntaria en el éxito de la empresa criminal -sentencia de 29 de enero de 1947-. Concurre por ello una participación accidental, de carácter secundario -sentencias de 8 de febrero de 1984 y 8 de noviembre de 1986-.

Su actuación es intencional y voluntaria, dolosa en suma, pero cuyo elemento anímico, intelectivo y volitivo radica en la voluntad de coadyuvar a la ejecución del delito. Conocimiento del hecho punible que se va a realizar y participación voluntaria de auxilio a su ejecución suponen los elementos con una cooperación de carácter accesorio o secundario -sentencias de 8 de mayo de 1982, 9 de julio de 1984 y 9 de abril de 1987-.

Mas modernamente, esta Sala ha distinguido la cooperación necesaria del art. 14,3º de la complicidad, del art. 17, bien atendiendo a la conditio sine qua non, o a la contribución con algo escaso que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o por persona que tiene posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del "dominio del hecho") -sentencia de 10 de junio de 1992-.

Todo ello resulta aplicable a los recurrentes que con concierto previo proporcionaron la vivienda a los coacusados para que estos ejecutaran materialmente las violaciones realizadas.

El motivo y recurso debe ser desestimado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuestos por los procesados, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 24 de noviembre de 1994, en causa seguida a Rafael, Silvio, Jose AntonioY Carlos Francisco, por delito de violación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos provesales oportunos, con devolución de la causa, que remitió en su día.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.