STS, 1 de Abril de 1996

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito continuado de prevaricación a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial, y como autor de un delito de malversación del art. 398 del Código Penal (distracción impropia de caudales públicos) a la pena de un año de suspensión y multa de 120.000 pts. El recurso interpuesto se fundamenta en tres motivos, el primero por error de hecho en la valoración de la prueba y los otros dos por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denunciando respectivamente la violación de los dos preceptos sustantivos definidores de los tipos delictivos por los que ha sido condenado el recurrente (art. 398 y 358 del Código Penal).

El primero de los motivos del recurso, al amparo del nº dos del art. 849 de la L.E.Criminal, alega la existencia de un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos y acreditativos de la equivocación del juzgador, no contradichos por otros documentos probatorios.

Se apoya el recurrente en el documento obrante al folio 57 de las actuaciones consistente en un informe emitido por una Comisión de Concejales que el 4 de enero de 1.990 visitó el lugar donde se habían realizado las obras para cuyo abono a la Junta Vecinal de Proaño había remitido la Diputación Regional la subvención no pagada por el DIRECCION001, estimando que del mismo se deduce que la obra no se había realizado, lo que justificaría la retención indefinida por parte del DIRECCION001de la subvención recibida para la Junta Vecinal de Proaño.

- La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de enero de 1.991 y 22 de septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el Fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los requisitos exigibles para la estimación del motivo. En primer lugar el documento, como tal, no acredita la equivocación del Tribunal sentenciador, pues en los hechos probados no aparece, ningún elemento fáctico que se encuentre en contradicción con lo que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar. En segundo lugar si de lo que se trata no es de corregir el relato fáctico en ninguno de sus puntos sino de completarlo, con la concreción de que la obra para la que se había concedido la subvención no se había realizado, el documento citado, como tal, no lo acredita pues de un lado no es literosuficiente ya que se limita a recoger la opinión de los dos concejales que lo suscriben y de otro es dubitativo, afirmando que "aparentemente el posible arreglo es de 1 km. o 1,5 km. a partir del pueblo de Proaño" y manifestando que lo que se ve es que se ha hecho "una somera inversión de zahorra", emitiéndose el informe en 1.990, cuando la obra (afirmado del camino, incluida en el Plan de 1.987) se había realizado en 1.988, concluyendo los Concejales que la visitaron que debido al barro propio de la época (4 de enero), "no se puede apreciar nada más del arreglo", por lo que el documento, en sí, no acredita que la obra no se haya realizado, sino más bien lo contrario, con independencia de la calidad de la misma. Por último existen otros elementos de prueba contradictorios (declaraciones testificales en el sumario y en el juicio oral -folios 85,86,87, declaraciones en el juicio de David, Benjamíny Ricardo; factura de la reparación del camino -folio 53-; certificación de jornales devengados por prestación personal de los vecinos, -folio 54-; etc.) que avalan la tesis contraria a la del recurrente por lo que no cabe estimar, en absoluto, que el citado documento -subjetivo, dubitativo y en contradicción con otras pruebas- sea hábil para modificar el relato fáctico del Tribunal sentenciador.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la supuesta infracción del art. 398 del Código Penal. Se alega por el recurrente que no concurren los requisitos para la aplicación del tipo pues no consta negativa alguna a realizar el pago sino únicamente una demora en su realización, y que en todo caso la negativa al pago estaba justificada porque las obras para cuyo abono estaba destinado el pago que debía efectuar el DIRECCION001no se habían realizado.

Como señala la Sentencia de esta Sala de 20 de Febrero de 1.992, "el artículo 398 del Código Penal castiga una conducta de retención específica referida a la mera abstención de hacer el pago debido o no entrega de la cosa, pues de existir apropiación o distracción serían de aplicación preferente los arts. 394 a 397. Se trata de una norma subsidiaria, de cierre, para evitar fisuras en una serie de comportamientos graves y relevantes para la buena marcha de la Administración". La custodia y administración de los caudales públicos por funcionarios y autoridades se funda en una especial relación de confianza: se espera de los funcionarios, por parte del conjunto de los ciudadanos, que los fondos comunes que les han sido confiados sean manejados con una escrupulosa honestidad. Esta expectativa se encuentra en la base de los delitos de malversación de caudales públicos en los que no se sanciona únicamente su apropiación o distracción en beneficio privado, sino también su desviación a otras finalidades públicas diferentes de aquellas a que estuvieren destinados (art. 397 del C.Penal), o su retención injustificada (art. 398). La naturaleza omisiva de esta modalidad de retención comporta un menor desvalor jurídico- penal que el inherente a las malversaciones activas, pero no hace irrelevantes penalmente estas conductas, habiendo declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 65/86 de 22 de mayo que "el legislador puede dispensar una mayor protección a los bienes públicos que a los privados, en razón de los intereses generales afectados".

Son elementos exigibles para la concurrencia del delito, los siguientes:1) que el sujeto activo sea funcionario público; 2) que disponga de caudales públicos destinados a efectuar un pago; 3) que no lo hiciere, reteniéndolos abusivamente; 4) que tuviese el deber de efectuar el pago. El primero y el segundo elemento concurren en el presente caso, sin que se pongan en duda por el recurrente. El tercero se discute alegando que nos encontramos ante un simple retraso o demora y no ante una negativa al pago. Resulta razonable sostener con carácter general que no se pretende sancionar en este tipo delictivo un mero retraso, pero no lo es pretender que en el caso actual nos encontramos ante una simple demora. En efecto el DIRECCION001condenado recibió los fondos (según mandamiento de ingreso obrante al folio 56) el 9 de mayo de 1.989, como "subvención de la Diputación Regional a la Junta Vecinal de Proaño", correspondiendo al Plan de 1.987, no haciendo entrega de dicha cantidad a la referida Junta Vecinal -pese a que el propio Ayuntamiento había remitido previamente a la Diputación las facturas justificadoras del gasto- ni de forma inmediata, como estaba prevenido, ni en los meses subsiguientes, pese a las reclamaciones de la propia Junta Vecinal, las interpelaciones de uno de los Concejales del Ayuntamiento en el Pleno del mismo y las quejas al Ayuntamiento de algún industrial que esperaba la percepción de la subvención por la Junta Vecinal para su propio cobro. Tampoco lo había hecho casi dos años despúes (en abril de 1.991) cuando se formuló la querella, ni siquiera en febrero de 1.995, fecha en la que se celebró el juicio y en la que el acusado todavía no había efectuado el pago pese a los seis años transcurridos. No nos encontramos, por tanto, ante una demora involuntaria sino ante una retención deliberada, como el propio acusado reconoce.

El recurrente pretende justificar la retención, negando que debiera efectuase el pago, por no haberse realizado las obras por parte de la Junta Vecinal a la que estaba destinada la subvención. Ahora bien tal justificación tampoco puede ser acogida. El acusado recibió los fondos de la Diputación Regional con un destino específico ("subvención de la Diputación Regional a la Junta Vecinal de Proaño por reparación de caminos, correspondiente al Plan de Mejora del Medio Rural de 1.987"). Previamente el propio DIRECCION001había remitido la documentación justificativa de la realización de las obras, (folios 52,53 y 54), dando por hecha su realización. Consta asimismo en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia que la ejecución de la obra se había aprobado por la Diputación Regional de Cantabria, por lo que no se justificaba, en absoluto, la retención de la subvención. Por otra parte el DIRECCION001acusado, en ningún momento informó a la Diputación Regional de que no había efectuado el pago a la Junta Vecinal a la que estaban destinados los fondos, ni las supuestas razones de dicha omisión, limitándose a retener la subvención indefinidamente pese a las reiteradas protestas del Concejal de la Oposición que defendía los intereses de la referida Junta Vecinal, perjudicando con dicha retención abusiva e injustificada, a un grupo de vecinos, al parecer situados en posiciones enfrentadas a los del propio DIRECCION001. El pronto pago de las subvenciones para obras que el recurrente canalizaba desde la Diputación a las Juntas Vecinales, o su retención indefinida, no puede depender arbitrariamente de la voluntad del DIRECCION001, en función de premiar o castigar la fidelidad de unos u otros vecinos . No consta expresamente que ésta fuese la causa de la retención, pero si que la retención se produjo, que fue injustificada, que cinco años despúes de recibida la subvención ésta aún no había llegado a la Junta Vecinal a la que estaba expresamente destinada, y que fué el DIRECCION001acusado quien recibió los fondos y debió efectuar el pago.

Se cumplen, en consecuencia, los requisitos prevenidos en el art. 398 del Código Penal, siendo procedente desestimar el recurso y confirmar el criterio del Tribunal de Instancia, sin perjuicio de la revisión que, en su caso y en su día, proceda conforme al Nuevo Código Penal.

El tercer motivo del recurso, también al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la supuesta infracción del art. 358 del Código Penal. Estima el recurrente que la prevaricación requiere un dolo específico de realizar un acto injusto, con plena conciencia de su injusticia, que no concurre, a su entender, en el presente caso, estimando en otro momento de la fundamentación del motivo, que la acción del acusado "no pasa de una irregularidad o favoritismo hacia su hijo, o hacia los intereses que éste representaba, pero sin daño alguno para el Ordenamiento Jurídico"

El delito de prevaricación del párrafo 1º del art. 358 del Código Penal, cuya correcta aplicación se impugna en este tercer motivo de recurso, exige como requisitos esenciales -aparte de la cualidad del funcionario público del autor material, cualidad que concurre, y no se cuestiona, en el DIRECCION001condenado- que se hubiese dictado una resolución injusta en asunto administrativo, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado. La injusticia a que se refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente y grosera, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho (Sentencias Sala 2ª Tribunal Superior de 10 de Mayo de 1.993, 0 20 de abril de 1.995, entre otros).

En el caso actual la Sala sentenciadora considera constitutivas de un delito continuado de prevaricación la adopción de dos decisiones, que por su íntima conexión y el escaso tiempo que media entre ellas "se consideran conjuntas y complementarias", por las cuales el DIRECCION001de una pequeña localidad de la montaña cántabra, concede en una de ellas la licencia solicitada por su propio hijo para segregar en una finca propiedad de éste ( y anteriormente propiedad del DIRECCION001que la cedió posteriormente a una Sociedad regida por el propio DIRECCION001), 2.582 m2., así como para la posterior parcelación y urbanización de dicho terreno, mediante la creación de siete parcelas individuales y privativas, y una parcela común y sus correspondientes viales, licencia que se concedió personal y unilateralmente por el DIRECCION001a su hijo, sin el consentimiento ni conocimiento del resto de la Corporación, sin procedimiento alguno, en el mismo día de la solicitud e incluso en términos más amplios de lo peticionado; y en la otra resolución se concede una licencia de obra menor para la supuesta "reparación" de siete "bungalows" de montaña situados en la referida finca propiedad del hijo del DIRECCION001, quien concede la licencia, también personalmente y sin dar cuenta al resto de la Corporación, con pleno conocimiento de que los citados "bungalows" consistían en unas estructuras desmontables y que la supuesta "reparación" implicaba en realidad la construcción de siete chalets de obra ("requerían una íntegra reconstrucción" dicen los hechos probados de la sentencia impugnada), así como de la imposibilidad legal que como padre del interesado tenía para dictar una resolución decidiendo sobre dicho asunto por impedírselo lo prevenido en el art. 76 de la Ley de Bases de Régimen Local, que obliga a "abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto", cuando se tenga interés personal en el mismo o parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado con los interesados (Art. 20.2.a-b- de la L.P.A).

La injusticia de las resoluciones administrativas dictadas (consideradas conjuntamente, como hace acertadamente la Sala sentenciadora) es patente y notoria, incurriendo no ya en una sino en las tres modalidades a que se hace referencia por la doctrina de esta Sala. En primer lugar concurre la falta de competencia del DIRECCION001para resolver sobre un asunto en el que aparecía como interesado su propio hijo, propietario de la finca donde se iban a realizar las obras de los chalets y solicitante de la licencia de segregación sustrayendo el asunto a los demás miembros de la Corporación que debían resolverlo -sin la intervención del DIRECCION001, dado su interés personal y familiar- conforme a los criterios de objetividad que deben inspirar la actuación administrativa. En segundo lugar se ha prescindido del más elemental cauce procedimental, pues la licencia de segregación se concede por el DIRECCION001a su hijo, en la misma fecha de la solicitud sin el más mínimo trámite, autorizándole, además, y sin solicitarlo en la petición, para su "posterior urbanización o parcelación.. mediante la creación de siete parcelas individuales y privativas, y una parcela común y sus correspondientes viales", obras de urbanización, construcción de viales, etc., a las que se da cobertura administrativa, sin tramitación de expediente alguno, por decisión personal del DIRECCION001, familiarmente interesado.

En tercer lugar, desde el punto de vista material o sustancial, la injusticia de la actuación administrativa es patente pues, en su contemplación conjunta, lo que se realiza por el DIRECCION001, actuando coordinadamente con su hijo y con desconocimiento del resto de la Corporación Municipal, es amparar administrativamente la construcción de una Urbanización de siete chalets, con zonas privativas y comunes, viales etc., en una finca que fue del propio DIRECCION001, posteriormente de una sociedad regida por él y actualmente figura a nombre de su hijo, mediante una licencia de "segregación" y otra de "obra menor", conociendo el DIRECCION001la verdadera entidad de la actuación urbanística propuesta. No se trata aquí de la procedencia formal, desde la perspectiva administrativa, de la concesión de las licencias en los términos en que estaban solicitadas, sino de la cuestión sustancial de que la actuación urbanística que con ellas se trataba de encubrir desbordaba notoria y groseramente el ámbito de una "obra menor", de lo que -como se ha expresado- era perfectamente consciente el DIRECCION001y es dicha contradicción material con el Ordenamiento lo que está en la base de la precipitada y personalista actuación del acusado.

Alega la parte recurrente que la actuación del acusado "no pasa de una irregularidad o favoritismo hacia su hijo o hacia los intereses que éste representaba, pero sin daño alguno para el Ordenamiento Jurídico", desconociendo, con ello, que como ha señalado la doctrina de esta Sala (Sentencias 10 y 14 de Julio de 1.995, entre otras), el bien jurídico protegido por el legislador a través de este tipo delictivo es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución Española, que obliga a tener en consideración como referente esencial lo dispuesto en los arts. 103 y 106 de la Constitución Española que son la base y el punto de partido de toda actuación administrativa. Cuando se subvierte el criterio esencial de objetividad en el servicio a los intereses generales (art. 103 de la C.E) y de sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican (art. 106 C.E), favoreciendo con dicha actuación administrativa los intereses familiares y sustrayendo la resolución de los asuntos a quienes puedan decidir con objetividad - como sucede en el caso actual- se está actuando a sabiendas en contradicción flagrante y grosera con el Ordenamiento Jurídico, incurriendo con ello en el tipo delictivo objeto de sanción, como con ponderación y acierto, ha estimado la Sala sentenciadora.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo, la deliberada y plena conciencia de la ilegalidad de la actuación realizada, ya se ha expresado con anterioridad que el acusado actuó "a sabiendas" tanto de la verdadera entidad de la actuación urbanística a la que se trataba de dar cobertura formal con las licencias interesadas, como de su deber de abstenerse de decidir sobre un asunto en el que concurrían intereses personales y familiares (art. 76 de la Ley 71/1.985, de 2 de Abril), deber que conocen sobradamente todos los miembros de las Corporaciones Locales.

Procede, en consecuencia, confirmar el criterio de la Sala sentenciadora, desestimando, por todo ello, el recurso interpuesto. III.