STS, 22 de Marzo de 1994
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 2656/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular D. Rodrigo, D. Ángel Jesúsy D. Gregorio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana que absolvió a Carlos Franciscopor delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis Román Puerta Luis siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Rico Cadenas y el acusado recurrido representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Vinaroz, instruyó procedimiento abreviado con el nº 71/90 contra Carlos Franciscoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón que, con fecha 29 de abril de 1.993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "A finales del año 1.988, Luis Francisco, en nombre de la empresa DIRECCION000., que proyectaba la instalación de una planta de prefabricados de hormigón, se puso en contacto con varios componentes del Ayuntamiento de DIRECCION001, quienes mostraron gran interés a favor de que la fábrica se ubicase en aquel término municipal. Asi, el Sr. Gregorio, portavoz del grupo popular (y uno de los tres querellantes en esta causa) acompañó al Sr. Luis Franciscopara localizar y en su caso gestionar la compra de los terrenos que resultaran más adecuados para tal fin (f. 137) y se llegó además al acuerdo, suscrito con fecha 2-12-1988 por seis miembros del Ayuntamiento, entre ellos dos de los querellantes y el querellado, en el que se comprometían a "apoyar incondicionalmente y donde hiciese falta a la mencionada empresa para que la instalación se lleve a efecto sin trabas..." (f. 77). Poco después el Alcalde querellado Carlos Franciscoen respuesta a la correspondiente solicitud (f. 78), autorizó mediante Resolución de fecba 19-1-1989 redactada conforme a propuesta del Arquitecto Ténico Municipal (f. 276 del Rollo), la referida instalación "siguiendo el procedimiento previsto en el Reglamento de Gestión Urbanística, así como el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana", advirtiendo que "DIRECCION000." deberá prestar el proyecto técnico para la obtención de la licencia de obras, no obstante queda autorizada para efectuar movimientos de tierras y explanaciones, así como obras de infraestructura" (f. 79).
El 13 de febrero de 1.989 el Grupo Popular pidió celebración de Pleno para tratar sobre la solicitud de una industria de "Trituración de Aridos", lo que fue denegado por el Alcalde por no haber tenido entrada en el Ayuntamiento tal petición sobre "trituración de áridos" (f. 9). El día 20 de marzo del mismo año, el Concejal Sr. Gregoriorequirió por conducto notarial a la Empresa DIRECCION000., la exhibición de las licencias correspondientes y al Ayuntamiento copias de la calificación del suelo idóneo, expediente de actividad y licencia de obras, a lo que se respondió que se estaban llevando a cabo los trámites para obtener dichas licencias. Tras la presentación de varios escritos y solicitudes de "DIRECCION000", en Pleno celebrado el 18-5-89, fue declarada esta empresa de "utilidad pública" con el voto decisorio del Alcalde; pero alegada incompatibilidad de éste por su condición de trabajador de aquella, -pues despues de trabajar para Construcciones Pruñonosa fue contratado por DIRECCION002. (no DIRECCION000.), mediante contrato temporal de 6 meses, en fecha 2.1.89, con la categoría oficial 1ª, nivel de estudios: primarios y salario de 60.480 ptas. mensuales aproximadamente (f 126)- se decide celebrar otra sesión extraordinaria que previo informe del Arquitecto Municipal favorable a la declaración del suelo idóneo (f. 58), tuvo lugar el 20.7.1989, actuando como Secretario D. Ramón(de la Diputación) y en ella, dejando sin efecto la anterior decisión y ya con abstención del Alcalde, se acuerda nuevamente, en virtud del voto de calidad del presidente, considerar la utilidad pública de interés social la instalación solicitada por los efectos positivos que supone para el municipio en materia de creación de puestos de trabajo, así como su adecuado emplazamiento; manifestando el portavoz del Grupo Popular que no están en contra de la empresa, sino que desean que aporte a las arcas municipales los tributos que correspondan. El día 25-7-89 Rodrigo, Ángel Jesúsy Gregoriopresentaron denuncia ante la Comisión Provincial de Urbanismo (aunque en el acto del juicio los dos primeros no recuerdan haberlo hecho) por la ilegalidad de la obra en cuestión, sin licencia ni demás permisos, por lo que solicitan que se incoe expediente de infracción, paralización inmediata de las obras y de toda actividad industrial y comercial e incluso de no ser legalizables, el derribo de todo lo construído. Como consecuencia de ello la Comisión de Urbanismo reclamó del Alcalde informe y antecedentes, emitiendo aquél el Arquitecto Municipal con fecha 17-8-89, en el que expone la situación de la obra, las irregularidades observadas y que los actos de edificación y uso del suelo constituyen infracción urbanística, pero son legalizables si la Comisión Territorial del Urbanismo otorga la aprobación definitiva del expediente promovido; y que procede la suspensión inmediata de dichos actos (f. 16 y ss. del Ramo); y en esa misma fecha el Alcalde dispone tal suspensión de obra y actividad, comprobando notarialmente el día siguiente que se ha cumplido dicha disposición (f. 39). La Comisión Territorial de Urbanismo, en sesión de 26-9-89 aprobó definitivamente el expediente remitido por DIRECCION001para autorizar la instalación de la referida fábrica en suelo calificado como no urbanizable, y el archivo de las actuaciones comunicándolo el 20-12-89 al primer denunciante y al Alcalde. Las tasas devengadas tras la concesión de las correspondientes licencias de actividad y de obras fueron liquidadas por el Secretario del Ayuntamiento y abonadas por la empresa DIRECCION000. el 29.1189 (f. 265 del Ramo y Acta del Juicio). Contra la concesión de dichas licencias no consta la interposición de recurso alguno. El Ayuntamiento de DIRECCION001estuvo sin Secretario desde el 11-11-88 hasta el 31-3-83 (sic), en que tomó posesión como interina Dª Daniela, y desde el 8-7-89, en que ésta cesó, hasta el 20-9-89 (f. 242 del Rollo), aunque en la Sesión de 20-7-89 actuó como Secretario D. Ramón(de la Diputación)".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:"Absolvemos a Carlos Franciscodel delito de prevaricación de que venía siendo acusado por la Acusación Particular, imponiendo a los querellantes las costas del proceso.- Cúmplase con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la Acusación Particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos sin que resultaren contradichos por otros elementos probatorios; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de derecho al calificar los hechos enjuiciados como no incardinados dentro del tipo penal del art. 358.1º del C. Penal.
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- Instruidas la partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 14 de marzo pasadoo con asistencia del Letrado D. Christian Fabregat Beltran, defensor de la Acusación Particular que mantuvo su recurso, del Letrado D. Luis Vicario Treviño, en representación del acusado recurrido, y del Ministerio Fiscal que impugnaron el recurso.
El primer motivo, al amparo del artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios, citando al efecto los siguientes "documentos":
1) El acuerdo de fecha 2 de diciembre de 1988 (fº 77) 2) El Decreto de la Alcaldía de fecha 19 de enero de 1989 (fº 79).
3) La declaración ante el Juez Instructor de D. Carlos Francisco, de 24 de noviembre de 1989 (fº 42, 43 y 44).
4) Declaración ante el Juez Instructor de D. Luis Francisco, de fecha 9 de febrero de 1990 (fº 124).
5) Declaración de D. Marco Antonioante el Juez Instructor, de fecha 1 de diciembre de 1989 (fº 96 y 97).
6) Oficio de Alcaldía de fecha 25 de abril de 1984, suscrito por D. Carlos Francisco(doc. nº 5 acompañado a la querella).
7) Acta Notarial de fecha 20 de marzo de 1989 (doc. 4 de la querella). Y, 8) Informe Urbanístico suscrito por el Arquitecto Municipal de fecha 12 de julio de 1989 (fº 77 y 469 Rollo).
Con esta abundante cita, argumenta la parte recurrente que el acusado D. Carlos Francisco, en su calidad de Alcalde de la localidad de DIRECCION001, siendo trabajador de la empresa DIRECCION000., dictó resolución de la Alcaldía aprobando la instalación en la finca descrita, por parte de Comercial DIRECCION000., de una industria de prefabricados de hormigón, conociendo que el lugar donde se autorizaba la instalación constituía "suelo no urbanizable" y que, por ello, "la competencia, tanto para otorgar o conceder la idoneidad del suelo, posterior licencia de obras y licencia de actividad, dependía de los Organismos Autónomos, en concreto de la Consellería de Obras Públicas, de acuerdo con el Texto Refundido de la Ley sobre Regimen del Suelo y Ordenación Urbana y Reglamento de Gestión Urbanística".
Al estructurar y argumentar de este modo el motivo, la parte recurrente ha incumplido la exigencia de designar concretamente las declaraciones de los "documentos" que cita "que se opongan a las de la resolución recurrida" (art. 884-6º L.E.Cr.), desconociendo, al propio tiempo, la reiterada doctrina de esta Sala que niega el carácter de documentos, a efectos casacionales, a las declaraciones de los acusados y testigos (cualquiera que sea el momento procesal en que las hayan prestado), por tratarse de pruebas personales "documentadas", al igual que sucede con las manifestaciones recogidas en las actas notariales, que únicamente prueban, aun contra tercero, el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste (art. 1218 C.Civil).
Con independencia de lo dicho, es preciso poner de manifiesto que, respecto de los "documentos" citados a los que cabe reconocer tal carácter, la Sala de instancia los ha reflejado convenientemente en el "factum" de la sentencia recurrida. Así el acuerdo suscrito con fecha del día 2 de diciembre de 1988, la resolución de la Alcaldía de fecha 19 de enero de 1989, y el informe del Arquitecto Municipal.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
El motivo segundo, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "error de derecho", al calificar "los hechos declarados enjuiciados como no incardinados dentro del tipo penal del artículo 358-1º del Código Penal".
Alega la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que, en el presente caso, concurre el elemento subjetivo al ostentar el acusado la condición de funcionario público, así como el dolo específico, al tener conciencia el mismo de la ilegalidad urbanística; sin que sea obstáculo a la calificación propugnada por los recurrentes el hecho de la ausencia de perjuicios concretos, "pues para la aplicación del tipo penal no se exige ni el logro de lucro ni el perjuicio de terceros, ni de la Administración, ya que tal perjuicio no es exigencia del mismo, pues la protección jurídica no cubre sólo intereses económicos, sino también la legalidad de la actuación administrativa, .."; citando en pro de esta tesis la doctrina sentada en la sentencia de 27 de noviembre de 1992 en el caso de un alcalde que concedió una licencia de obras para edificar cuando se hallaba pendiente de aprobación el plan parcial (competencia de la Conserjería de la Comunidad Autónoma), habiéndolo hecho en contra de parecer expreso del Secretario, de la Corporación y del funcionario técnico competente, resultando además beneficiaria de aquella resolución una sociedad mercantil de la que el Alcalde en cuestión era presidente, además de accionista.
En el presente recurso, el Tribunal de instancia razona convenientemente (V. FJ 1º y 2º) la procedencia de dictar una sentencia absolutoria para el acusado, exponiendo convenientemente su opinión de que el mismo actuó de buena fé, en un contexto social determinado (pueblo pequeño, elevado índice de paro, acuerdo de las fuerzas políticas del Ayuntamiento, bajo nivel cultural del acusado -Oficial de albañil con estudios primarios-, ausencia de Secretario Titular, etc.); poniendo de relieve, además que la debatida resolución de la Alcaldía se llevó a efecto, conforme a la propuesta del arquitecto Técnico, y "con el condicionannte de seguir el procedimiento oportuno y la advertencia de unas obligaciones", y que cuando el acusado tomó conciencia de las irregularidades cometidas acordó la suspensión inmediata de la obra y de la actividad de la empresa; de modo que "aún en el caso extremo de que subsistiera alguna duda racional sobre la concurrencia o no de los requisitos subjetivos y objetivos del tipo penal, es claro que no habría ésta de resolverse en contra del reo".
De modo patente, el caso enjuiciado en esta causa no es semejante al resuelto en la sentencia citada por la parte recurrente. Y, en todo caso, no puede ignorarse que, como ha declarado esta Sala, el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad, pues no es deseable una estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregada, en primera instancia, al Derecho penal, en cuanto el "ius puniendi" debe constituir la última "ratio" sancionadora (principio de intervención mínima) (v. sª de 18 de junio de 1992); debiendo, por tanto, limitarse el concepto de "resolución injusta" a aquellas infracciones que de modo flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente. Es decir, ha de tratarse de infracciones de la normativa administrativa palmarias y evidentes, de tal manera que se conviertan en manifiestamente injustas, (sª de 16 de mayo de 1992), y de tal modo que haya de apreciarse el "plus" de antijuricidad, que requiere el precepto penal (sª de 10 de mayo de 1993).
Al no concurrir, en el presente caso, las circunstancias destacadas por la doctrina de esta Sala que se acaban de citar, es visto que el motivo carece de fundamento y no puede prosperar. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la Acusación Particular D. Rodrigo, Ángel Jesúsy Gregorio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 29 de abril de 1.993, en causa seguida a Carlos Franciscopor delito de prevaricación.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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