STS 2340/2001, 10 de Diciembre de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm.2 de Algeciras incoó Procedimiento Abreviado con el núm.84/99 en el que la Sección Quinta de la Audiencia Provincial , tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 1 de diciembre de 1.999, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Manuel como autor responsable de un delito de prevaricación dolosa ya definido a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACION ESPECIAL y al pago de la mitad de las costas, absolviéndole del delito de fraude cometido por funcionario público por el que venía siendo acusado y declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Con anterioridad al dos de octubre de 1991, Francisco , DIRECCION000 de la Caja de Ahorros de Jerez de la Frontera, de la que tenía poderes entre otros para comprar locales a nombre de ésta, dada la necesidad que dicha entidad tenía de locales bastantes en la localidad de Los Barrios, ya que la sede existente en la misma al tener forma de H resultaba a todas luces insuficiente, entró en contacto con Jesús María , administrador de la entidad DIRECCION001 SL la que poseía unos terrenos en los que se iba a proceder a la edificación por lo que acordaron la compra por la Caja de Ahorros de Jerez en el futuro edificio de un local comercial de 372,10 metros cuadrados por el que se estipuló un precio de 185.000 ptas el metro cuadrado. Este contrato se formalizó luego en documento privado el día 2 de octubre. Luego de perfecto el contrato aunque los términos del mismo se redactaran con posterioridad, el aludido D.Francisco dio cuenta de la adquisición a la Comisión Ejecutiva de la Entidad en sesión celebrada el día 16 de septiembre de 1991 y al Consejo de Administración en sesión de fecha 14 de noviembre de 1991. De ambos órganos, Comisión ejecutiva y Consejo de Administración era Presidente el de la Caja, el acusado Manuel , quien a la hora de la dación de cuenta excusó su presencia, momento en el que los demás miembros de la misma tuvieron conocimiento de que en la entidad DIRECCION001 , SL tenía la mujer del acusado (en régimen de gananciales) el 50 por ciento de las acciones. NO consta que el acusado mediara en orden a favorecer la compra de dichos locales por la Caja ni tuviera participación alguna en los tratos o negociaciones. Con posterioridad a la Caja le interesó la ampliación de la compraventa a un local de 72,72 metros cuadrados colindante con el anterior y que se hizo el 29 de julio de 1992. Dichos contratos privados fueron elevados a escritura pública, otorgada en Los Barrios el día 27 de Enero de 1993, ante el Notario D.Antonio Camarena de la Rosa. El acusado, Manuel , en su condición de DIRECCION002 del Excmo.Ayuntamiento de Los Barrios, ante la inminencia de su cese por moción de censura, que había sido convocadas para fechas próximas y en la que se preveía el apoyo de miembros de su propio partido y consiguientemente el éxito de ésta, con el propósito de favorecer a cuatro trabajadores que venían desempeñando funciones en el Ayuntamiento al amparo de los contratos temporales y de confianza que determinaban el cese de los mismos al tiempo que la persona que los había designado, notificó al Instituto Nacional de Empleo, mediante comunicación suscrita por él con fecha 18 de enero de 1994 que tuvo entrada en las oficinas de ese organismo en los Barrios el día 24 del mismo mes, la contratación indefinida de aquellos trabajadores (Marí Juana como graduado social, Estela como Secretaria, Juan Carlos como conductor, y María Angeles como técnico de cultura) a sabiendas de que no había sido convocado el preceptivo concurso, ni existía las plazas en la plantilla del Ayuntamiento ni dotación presupuestaria para su cobertura.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales del Sr. Gaspar , Sr.Manuel y del Ilmo.Ayuntamiento de Los Barrios anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 2 de febrero de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 28 de Febrero de 2.000, la Procuradora Dña.María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga, en nombre y representación del Ilmo.Ayuntamiento de Los Barrios, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por entender que se ha infringido, por inaplicación, el art. 401 CP 1973.

5. - El día 10 de Marzo de 2.000, la Sala dictó Auto, declarándose desierto, con imposición de las costas, el recurso anunciado por la representación procesal de Gaspar .

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 31 de Marzo de 2.000, el Procurador D.Federico Pinilla Peco, en nombre y representación de Manuel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por vulneración del art. 358 CP 1973. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por vulneración del art. 358 CP 1973. Tercero, por infracción de ley, y bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por vulneración de la Disposición Transitoria 1ª CP 1.995.

7. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 11 de septiembre de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó ambos recursos.

8. - Por Providencia de 22 de noviembre de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 29 de octubre del presente año, se señaló para el acto de la vista oral el día 27 del pasado mes de noviembre, en cuyo acto comparecieron los Letrados D.Bartolomé Fernández Peña, por el Ayuntamiento de Barrios, conforme su escrito de formalización, informando e impugnó el recurso contrario, D.Rafael Machado Salvador, por Manuel , informó, impugnando el recurso contrario; por su parte, el Excmo.Sr.Fiscal dio por reproducido, por vía de informe, su escrito de 11 de septiembre de 2.000 e impugnó los recursos, a continuación la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso del Ayuntamiento de Los Barrios.

1. - En el recurso interpuesto por el Ayuntamiento que ejercitó la acusación particular ante el Tribunal de instancia se ha formalizado un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1º LECr, en que se denuncia una infracción, por inaplicación indebida a los hechos probados, del art. 401 CP 1973 por cuanto -según se dice- la actuación del acusado, como Presidente de la Caja de Ahorros de Jerez de la Frontera, en la compra por esta entidad de un inmueble a una sociedad en la que su esposa tenía el 50 % de las participaciones sociales, debió ser considerada en la Sentencia recurrida como un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos. El motivo debe ser terminantemente rechazado. No sólo porque en la declaración de hechos probados de la Sentencia no se describe actividad alguna mediante la cual el acusado se interesase, directa o indirectamente, en la operación, siendo harto problemático que esta figura delictiva pueda realizarse por omisión, sino porque en todo caso faltaría, para que el delito se integrase, que el acusado hubiese actuado en su condición de funcionario público y en la gestión de los intereses públicos que, en otro ámbito de su actividad, tenía encomendados. El acusado, DIRECCION002 a la sazón de un pueblo de la Provincia de Cádiz, desempeñaba el cargo de DIRECCION003 de la mencionada Caja de Ahorros, al que había accedido desde la Asamblea General de dicha entidad, en la que los intereses colectivos deben estar representados, según el art. 2.3 a) de la Ley 31/1985, de regulación de las normas básicas sobre órganos rectores de las Cajas de Ahorro, mediante la participación de diversos grupos, entre los cuales se encuentran las Corporaciones locales en cuyo término tenga abierta oficina la entidad. Pero el hecho de que el acusado ocupase la presidencia de la Caja por haber llegado a sus órganos rectores nombrado por las Corporaciones locales y presumiblemente, en razón de su condición de DIRECCION002 de una de ellas, no convertía aquella DIRECCION003 en cargo público ni transformaba en públicas las funciones que como DIRECCION003 de la Caja le incumbían. No puede aceptarse, como presupuesto de la aplicación de una norma penal, la ficción de que el acusado hubiese trasladado a la presidencia de la Caja su "status" de autoridad local con las responsabilidades que el mismo comporta, pues la actividad de una Caja de Ahorros -y de las personas que la representan- no supone el ejercicio de una función pública, ni está sometida al Derecho público, ni persigue fines estrictamente públicos pese al indiscutible interés social que dicha actividad reviste. Debe rechazarse, por tanto, la pretensión de que debió ser subsumida, por el Tribunal de instancia, en el art. 401 CP 1973 la conducta del acusado que se relata en el primer párrafo de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, por lo que el único motivo del recurso de casación interpuesto por la Acusación particular debe ser desestimado.

   Recurso del acusado Manuel .

2. - En el primer motivo de este recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 358 CP 1973 que, según el recurrente, ha sido indebidamente aplicado a los hechos incluidos en el segundo párrafo de la declaración probada de la Sentencia recurrida, por no ser injusta, a su parecer, la resolución administrativa que consta en dicho párrafo. La impugnación no puede encontrar en esta Sala una favorable acogida. El concepto de resolución injusta ha sido definido en un gran número de Sentencias entre las que cabe citar, por vía de ejemplo, las de 20-4-94, 1-4-96, 23-4-97, 27-1-98, 23-5-98, 6-5-99 y 2-11-99. En la última de estas resoluciones hemos dicho, una vez más, que la injusticia de una resolución supone, ante todo, que no sea adecuada a derecho, "bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder". No es suficiente, sin embargo, que una resolución no sea adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación. No todo acto administrativo ilegal debe ser considerado penalmente injusto. La injusticia contemplada por los arts. 358 CP 1973 y 404 CP 1995 supone un "plus" de contradicción con la norma jurídica que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia ha dicho con reiteración que para reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de calificarla como delito de prevaricación, es preciso que su ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa", poniendo el acento en el dato, sin duda importante, de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. En la misma línea se ha situado el CP 1995 al asociar, en su art. 404, la injusticia de la resolución con la arbitrariedad, trasladando de este modo el acento al dato, más objetivo, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE. "Se ejerce arbitrariamente el poder -se dice en la ya citada Sentencia de 2-11-99- cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa". A lo que debe añadirse que la resolución puede ser injusta tanto porque se haya decidido arbitrariamente el fondo de un asunto como porque se haya prescindido totalmente del procedimiento mediante el cual debe ser adoptada la decisión, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho.

   El acto resolutorio del acusado que ha sido subsumido por la Sentencia recurrida en el tipo delictivo de prevaricación tiene, sin duda alguna, las características de la injusticia que acabamos de definir por cuanto fue exclusivo producto de su voluntad, desconoció las normas a que hubiese debido ajustarse el procedimiento previo a la adopción del acuerdo y ocasionó un resultado objetivamente contrario al ordenamiento jurídico. En efecto, poco antes de la fecha en que era previsible su cese en la DIRECCION002 como consecuencia de una moción de censura que finalmente prosperó, comunicó al Instituto Nacional de Empleo que cuatro trabajadores eventuales que desempeñaban funciones diversas en el Ayuntamiento y que, de acuerdo con el art. 104.2 de la Ley de Bases del Régimen Local, habían de cesar automáticamente cuando se produjese el cese del acusado por depender de la confianza del mismo, habían pasado a ser trabajadores ligados a la Corporación por un contrato de duración indefinida. Con independencia de que, con posterioridad a la destitución del acusado, el Ayuntamiento rescindiese el contrato de los cuatro mencionados trabajadores, siendo confirmada su rescisión en la jurisdicción social a que los mismos acudieron con sus demandas contrarias a la rescisión, es evidente que la actuación descrita supuso, en primer lugar, una maniobra subrepticia para evitar que se cumpliese un efecto establecido en el mencionado art. 104.2 y, en segundo lugar, una forma de conseguir que el acceso de determinadas personas a puestos laborales dependientes de la Corporación se consiguiese sin respetar lo dispuesto, a tal efecto, en el art. 91 de la misma Ley de Bases del Régimen Local, esto es, mediante convocatoria pública, a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición y garantizándose, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, con todo lo cual se lesionaron, al menos tendencialmente, el interés público y los derechos, eventualmente mejores, de otras personas que hubiesen podido aspirar a los mismos puestos de trabajo. Estas consideraciones nos llevan a rechazar que haya sido infringido el art. 358 CP 1973 incardinando en él los hechos que al acusado se atribuyen en el segundo párrafo de la declaración de hechos probados de la Sentencia impugnada. Se desestima, pues, el primer motivo de este recurso.

3. - En el segundo motivo del recurso, también amparado en el art. 849.1º LECr, se vuelve a denunciar la aplicación indebida, a los hechos declarados probados, del art. 358 CP 1.973, esta vez por no haber actuado el acusado, según se dice, "a sabiendas", esto es, no con la intención de beneficiar a unos amigos -los trabajdores eventuales a los que hizo pasar por trabajadores con contrato indefinido- sino para regularizar una situación que entendía era irregular desde el punto de vista laboral. El motivo debe ser rechazado. Para que se pueda considerar cometido el delito de prevaricación administrativa se requiere que la autoridad o funcionario actúe efectivamente "a sabiendas", lo que en el art. 404 CP vigente se expresa diciendo "a sabiendas de su injusticia", es decir, de la injusticia de la resolución que se dicta, formulación que seguramente no añade cosa alguna significativa a la definición del tipo que figuraba en el primer párrafo del art. 358 CP 1973, aunque la desaparición de la forma culposa, antes prevista en el segundo párrafo del mismo artículo, y la persistencia de la locución "a sabiendas" puede reforzar el viejo criterio jurisprudencial -Sentencias de 26 de Febrero y 16 de Mayo de 1.992- de que se trata de un tipo delictivo que no admite la comisión por dolo eventual. Cabe pensar, por ello, que nos encontramos ante la exigencia de un elemento subjetivo cualificado que no podrá sino ser cuidadosamente ponderado cuando el presunto culpable de la prevaricación sea una persona lega en derecho o inexperta en temas administrativos, de suerte que "se cometerá el delito de prevaricación administrativa -S. de 2-11-99- cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve el margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, adopta un determinado acuerdo porque quiere aquel resultado y antepone su voluntad a cualquier otra consideración". Difícilmente puede dudarse de que el acusado tenía plena conciencia de que obraba ilícitamente notificando al Instituto Nacional de Empleo que habían pasado a ser trabajadores por contrato de duración indefinida los que hasta ese momento habían sido eventuales dependientes de su confianza, y difícilmente también puede ser puesto en duda que su voluntad era asegurar ilícitamente la permanencia de aquéllos en los puestos que ocupaban, una vez hubiese cesado él como DIRECCION002 y hubiese desaparecido la relación personal que los legitimaba. Aquella conciencia y esta voluntad pueden ser deducidas razonablemente de dos circunstancias que, a estos efectos, parecen decisivas: por una parte, el perfecto conocimiento de la normativa reguladora de los nombramientos del personal al servicio de la Corporación que cabe atribuir a quien, como el acusado, llevaba quince años desempeñando el cargo de DIRECCION002 y, por otra, la especialísima ocasión que el mismo eligió para transmutar la situación laboral de los trabajadores de su confianza: unos días antes de que se llevase a efecto una moción de censura que le iba a suponer, con toda seguridad, la pérdida de la Alcaldía. No se infringió, en consecuencia, el art. 358 CP 1973 en la Sentencia recurrida al afirmarse la existencia del tipo subjetivo de prevaricación en el hecho realizado por el acusado, por lo que procede desestimar el segundo motivo de casación articulado en su recurso.

4. - En el tercer motivo del recurso que analizamos, por último, se denuncia, bajo el mismo amparo procesal, de forma subsidiaria para el caso de que no se estimen los motivos anteriores, la infracción, por inaplicación indebida, de la disposición transitoria primera del CP 1995 que, en opinión de la parte recurrente, obligaba a subsumir los hechos probados en el art. 405 de dicho Texto legal como norma más favorable que el art. 358 CP 1973. Tampoco en esta queja asiste la razón al recurrente. En primer lugar, porque el tipo que contiene el actual art. 405 CP vigente no ha surgido "ex novo" sino sustituido, con precisiones que mejoran pero no altera sustancialmente su descripción, al que daba contenido al art. 382 CP 1973, de forma que, si se hubiera considerado más correcta esta calificación, no hubiese existido necesidad de recurrir a la aplicación retroactiva del CP 1995. En segundo lugar porque, no habiendo sido propuesta dicha calificación por la Defensa en el momento procesalmente oportuno, se trata de una cuestión que accede a la casación "per saltum" y, en consecuencia, de modo indebido e inadmisible. Y en tercer lugar, porque el hecho relatado en el segundo párrafo de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida no constituye un nombramiento para cargo público de persona en la que no concurrieran los requisitos legales, que es la conducta tipificada en el art. 382 CP 1973 y en el 405 CP 1995, sino un ardid para que determinadas personas, cuyos requisitos a tal efecto no han sido discutidos, continuaran prestando servicios a la Corporación que el acusado presidía, en virtud de una relación laboral distinta de la que les amparaba, que no habían conseguido con arreglo al procedimiento legalmente establecido. Aunque el nombramiento ilegal parezca, a primera vista, una especialidad de la resolución injusta, lo que podría llevar a considerar el art. 382 CP 1973 precepto especial en relación con 358 del mismo Texto, es lo cierto que la actuación del acusado encaja en la segunda tipicidad y no en la primera en tanto la misma no es meramente ilegal porque se nombrasen personas en las que no concurriesen los requisitos debidos -circunstancia que, como decimos, no ha sido alegada ni debatida en el proceso- sino injusta y arbitraria porque mediante ella se facilitó el acceso a puestos de trabajo en la Administración haciendo caso omiso de las normas que lo regulan y de los principios constitucionales que inspiran dichas normas. Todo lo cual nos lleva a la desestimación del tercer motivo de casación y del recurso en su conjunto.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por la representación procesal del Ayuntamiento de Barrios y de Manuel contra la Sentencia dictada, el 1 de Diciembre de 1.999, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Procedimiento Abreviado núm. 84/99 del Juzgado de Instrucción núm.2 de Algeciras, en que fue condenado Manuel como autor responsable de un delito de prevaricación, a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas por sus respectivos recursos. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.