STS, 28 de Abril de 1997
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 2386/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Esteban, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres que le condenó por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Barreda. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Navalmoral de la Mata instruyó Procedimiento Abreviado con el número 78/95, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Cáceres que, con fecha 5 de Julio de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Resultando acreditado y así se declara: Que con motivo del proyecto de mejora y acondicionamiento, de la carretera CC-904 de Navalmoral de la Mata a Jarandilla de la Vera, obra ejecutada por la Junta de Extremadura, se planteó la posibilidad de retranquear una valla existente a la altura del punto kilométrico 0,700 de dicha ruta, concretamente la radicada delante de donde se encuentra el edificio de la fábrica de "DIRECCION000", para lo cual se efectuaron diversas reuniones entre el representante de la referida empresa Don Fernando, funcionarios de la Oficina Técnica de Obras del Ayuntamiento de Navalmoral de la Mata, Don Juan Pedroy Don Oscar, con el visto bueno de la dirección técnica de la obra, que tuvieron como resultado el acuerdo de la realización del referido retranqueo lineal de la valla, que empezó a ejecutar operarios de la empresa Huarte S.A., en su calidad de contratista de todo el proyecto de mejora, aunque se acordó que los materiales precisos para el alzamiento del muro serían aportados por la empresa "DIRECCION000", lo que sin embargo no consta acreditado sucediera. Estándose levantando el muro y teniendo noticia de ello, el acusado Esteban, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no se han aportado a la causa, a la sazón DIRECCION002y DIRECCION001en funciones del Ayuntamiento de Navalmoral, al considerar que dicho muro no se ajustaba al proyecto aprobado, ordenó a los obreros de la empresa "Huarte S.A." que no continuasen con su erección, pero como exigiesen que se lo comunicasen por escrito, dictó en fecha 9 de Agosto de 1.993, sin incoar expediente administrativo alguno, un decreto ordenando su paralización, notificándoselo únicamente a la empresa "Huarte S.A.". Finalmente, y tras reunirse con posterioridad, con el representante de la entidad "DIRECCION000", a quien hizo ver la irregularidad del levantamiento del muro y a pesar de que éste le dijo que se hacía en virtud de un acuerdo con los técnicos municipales, uno de ellos, allí presente, Don Oscary que en todo caso reconsideraría el asunto, el día 11 de Agosto del mismo año, sin previo expediente administrativo y por tanto, audiencia y notificación alguna a los interesados, se personó en el lugar ya reseñado y acompañado del mencionado Don Oscar, tres policías locales y una máquina retroexcavadora, que conducía Don Miguel Ángel, dió la orden de demolición de la valla en lo que se llevaba construido, pese a los infructuosos y vanos intentos del técnico municipal y sobre todo del representante de la empresa, Don Fernando, quien incluso llegó a ponerse delante de la máquina, para impedir el mismo, desistiendo sin embargo de su propósito ante lo inexorable de la demolición que por fin se efectuó. Los daños por derribo del muro han sido tasados pericialmente en 322.425 pts, no constando suficientemente acreditado la propiedad de los materiales".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Esteban, como autor criminalmente responsable de un delito de PREVARICACION, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACION ESPECIAL, para el desempeño de los cargos de DIRECCION001, DIRECCION002u otros análogos, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular y asímismo le ABSOLVEMOS, del delito de COACCIONES, de que venía siendo acusado, por la representación de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales, no habiendo lugar a decretar la responsabilidad civil directa del acusado y subsidiaria del Ayuntamiento de Navalmoral de la Mata, sin perjuicio de la reserva de acciones en favor de los perjudicados en su caso.- Se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juez Instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil. - Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas conforme a lo prevenido en el art. 248. 4 de la L.O.P.J.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 348.1 del Código Penal, al no existir resolución en asunto administrativo. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 348.1 Código Penal, al haberse tramitado en la presente causa expediente administrativo. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 348.1 del Código Penal, por ser injusta la resolución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 348.1 del Código Penal, pues el acusado no tuvo conciencia de la injusticia de su actuación.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 22 de abril de 1997.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 358.1 del Código Penal, al no existir resolución en asunto administrativo.
El hecho de que se hayan omitido trámites inexcusables en un asunto administrativo no supone, como pretende el recurrente, que el asunto administrativo no exista. Confunde inexistencia de asunto administrativo con vulneración de trámites esenciales en un asunto administrativo, como ha sido la inobservancia, entre otros, del principio de contradicción y audiencia de los interesados.
No puede cuestionarse la presencia de una resolución en asunto administrativo que constituye uno de los elementos objetivos del tipo.
El recurrente en su condición de DIRECCION001en funciones de Navalmoral de la Mata ordena la demolición de lo que se había construido de una valla, y ello implica, acorde con reiterada doctrina de esta Sala, una resolución en asunto administrativo, en cuanto declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, manifestada de forma oral -véase entre otras muchas la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 1994.
Se han realizado funciones características de la administración y quien ha tomado la decisión ostenta la condición de autoridad y funcionario público, en cuyo ejercicio acuerda la decisión que examinamos en un incuestionable asunto administrativo.
El motivo no puede prosperar.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 358.1 del Código Penal, al haberse tramitado en la presente causa expediente administrativo.
Se presenta este motivo en total contradicción con el que le precede. Ahora se alega que sí ha existido expediente administrativo. Y ciertamente, como se ha expresado al rebatir el anterior motivo, ha existido resolución en asunto administrativo, en el que se han omitido trámites esenciales e inexcusables que han determinado la evidente injusticia de la decisión.
El bien jurídico protegido por el delito de prevaricación es el recto y normal funcionamiento de la Administración pública, con sujeción al sistema de valores y principios instaurados por la Constitución, que deben ser acatados por las autoridades y funcionarios y cuya patente vulneración realizada a sabiendas genera el delito de prevaricación de funcionario que examinamos.
Y eso ha sucedido en el caso que nos ocupa en el que la existencia de asunto administrativo no niega sino que, por el contrario, confirma la presencia de uno de los elementos del tipo.
El motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 358.1 del Código Penal, por no ser injusta la resolución.
Tiene declarado esta Sala la insuficiencia de la simple infracción de la legalidad para sustentar esta figura delictiva -cfr. entre otras, la sentencia de 23 de septiembre de 1994-. El principio de intervención mínima o "ultima ratio" que caracteriza al Derecho Penal, exige, además, que el órgano administrativo, en la decisión o conducción de un asunto (aspectos sustantivo y procesal) se desvíe o incumpla la norma legal con perjuicio efectivo o potencial para los intereses del ciudadano o de la causa pública.
El nuevo Código Penal ha querido significar la insuficiencia de la mera ilegalidad, que se necesita algo más, y con ese fin ha adjetivado la resolución como arbitraria sin suprimir la injusticia de la misma.
Tiene declarado esta Sala -veánse sentencias de 15 de febrero y 17 de marzo de 1995- que la injusticia y arbitrariedad de una decisión en asunto administrativo puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omitan trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.
Y en una situación fáctica parecida a la que ahora examinamos, la sentencia de esta Sala de 9 de junio de 1993 afirma que "nada más contrario a la Ley en el orden administrativo que prescindir de las formalidades inexcusables en función del acto administrativo que ha de dictarse (sin que hubiera precedido expediente o procedimiento alguno, ni se hubiera dado audiencia la interesado)..".
Y eso es lo que ha sucedido en el caso que examinamos. El patente incumplimiento de trámites inexcusables origina ese algo más que la ilegalidad de la decisión, que la hace injusta y arbitraria y afirma su suficiencia para ser calificada de injusta a los efectos de integrar el delito por el que correctamente ha sido condenado el recurrente.
El motivo debe ser desestimado.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 358.1 del Código Penal, alegándose que el acusado no tenía conciencia de la injusticia de su actuación.
El recurrente estaba al tanto y tenía conciencia de la injusticia de su decisión, contraria a derecho, y con infracción de principios tan esenciales como puede ser el de contradicción. Sabía que la valla se estaba construyendo previo acuerdo del representante de la empresa afectada por su construcción, comprometido en aportar los materiales que fueran necesarios, y funcionarios de la Oficina Técnica de Obras del Ayuntamiento de Navalmoral de la Mata, uno de cuyos técnicos hizo infructuosos intentos ante el recurrente para que desistiera de la orden que había dirigido al conductor de la retroexcavadora para que procediera a la demolición de lo construido. Incluso el representante de la empresa afectada llegó a ponerse delante de la máquina. Tales extremos, recogidos en el relato histórico de la sentencia de instancia, disipan cualquier duda acerca del conocimiento puntual que tenía el recurrente sobre la ilegalidad patente de su decisión, máxime cuando a su condición de DIRECCION001en funciones de una importante localidad unía la de ser a la sazón DIRECCION002.
Este último motivo tampoco puede prosperar. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Esteban, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 5 de julio de 1996, en causa seguida al mismo por delito de prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia para acomodarla al nuevo Código Penal, si ello fuera procedente. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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