STS, 22 de Mayo de 2001
| Ponente | MONER MUÑOZ, EDUARDO |
| ECLI | ES:TS:2001:4253 |
| Número de Recurso | 2706/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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CARLOS GRANADOS PEREZD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil uno.
En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Evaristo , Luis Carlos y Lucio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 15-, que les condenó por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que a margen se expresan, se han constituido para vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados, los recurrentes, por el Procurador Sr. Pozas Osset.
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- El Juzgado Instrucción nº 3 de Argenda del Rey instruyó el Procedimiento Abreviado nº 24/98 contra Evaristo , Luis Carlos y Lucio y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 15- que, con fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En Villarejo Salvanés (Madrid), en 1994, Evaristo , Luis Carlos y Lucio desempeñaban los cargos de DIRECCION000 y DIRECCION001 de su Ayuntamiento, respectivamente.
En el verano de ese año, estaban a punto de finalizar las obras de acondicionamiento de la nueva sede del Centro de salud del pueblo, dato éste que era de notoriedad. Por ello, en algún momento anterior al mes de agosto, Verónica que, junto con Yolanda , (esposa del tercero de los antes reseñados) y otras mujeres de la localidad se ocupaba en la constitución de una cooperativa de limpieza, solicitó le fuera adjudicada a esta entidad la de aquel edificio. La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, en la sesión celebrada el día 1 de ese mes, presidida por el DIRECCION000 y de la que formaron parte también los dos DIRECCION001 citados, tomó conocimiento de tal petición.
Después, el día 15 de octubre siguiente, en otra sesión de esa Comisión, formada ahora únicamente por los tres reseñados, se acordó "adjudicar a Dª Verónica , en nombre de la Cooperativa en trámite "Beato Nicanor" el servicio de limpieza del Hospital·".
Este acuerdo se tomó sin que hubiera precedido la formación de expediente alguno y sin más trámite que el representado por la adopción de la propia decisión y no obstante la advertencia del Secretario asistente de que no se ajustaba a las exigencias del artículo 113 del Rea Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Condenamos a Evaristo , Luis Carlos y Lucio , como autores de un delito de prevarición, a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial para el desempeño de cargos electivos en la administración municipal, si en el momento de ser ejecutiva esta resolución se hallasen en su ejercicio o para ser elegidos para los mismos, si es que hubieran cesado o cuando lo hicieren. También al pago de las costas por terceras partes".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por los acusados Evaristo , Luis Carlos y Lucio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes MOTIVOS:
Infracción del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto al derecho a obtener la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión (artículo 5.4 de la LOPJ).
Infracción del artículo 24.2 de la Constitución que protege el derecho a la presunción de inocencia (artículo 5.4 de la LOPJ).
Existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios (artículo 849.2 de la LOPJ).
Por infracción de normas jurídicas de caracter sustantivo que debieron ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, (artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la impugnación del mismo. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró como estaba prevista para el día 9 de mayo de 2001 con la presencia del Letrado recurrente Guillermo Regalado Nores, en defensa de los acusados Evaristo , Luis Carlos y Lucio , que mantuvo su recurso, y con la asistencia del Ministerio Fiscal, quien pidió la confirmación de la sentencia recurrida.
Por obvias razones metodológicas, procede examinar prioritariamente el motivo quinto de impugnación, en el que, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia aplicación indebida del artículo 358 del Código Penal, ya que en definitiva todos los motivos reconducen al que se examina, puesto que lo que se alega, es que los hechos realizados por los acusados, no pueden integrar el tipo penal de prevaricación por el que se les condena en la sentencia de instancia.
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Una reiterada doctrina de esta Sala, Sentencias 3 Octubre, 5 Noviembre y 16 Diciembre 1.998, 18 Mayo 1.999, y 21 Marzo 2000, ha declarado que el delito de prevaricación del artículo 358 del anterior Código Penal consistía en dictar a sabiendas, por parte de un funcionario público, una resolución injusta en asunto administrativo.
El sujeto activo de esta modalidad delictiva debe reunir la condición de funcionario público por lo que nos encontramos ante un delito especial propio que sólo puede cometerse, en principio, de manera directa, por los que ostenten la categoría funcionarial. En cuanto a otras modalidades de participación en el hecho delictivo, difícilmente cabe la cooperación necesaria, pero es perfectamente factible la autoría por inducción procedente de un extraño a la relación funcionarial.
Este delito se comete no solamente por los funcionarios que ejercen en un órgano unipersonal, sino también por todos los que, ostentando esta condición, están integrados en un órgano colegiado, bien en su condición de DIRECCION000 o de simple miembro de la corporación, siempre que concurran en cada uno de ellos las exigencias del tipo penal de la prevaricación, es decir, que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución injusta o arbitraria.
Como se ha dicho también reiteradamente por la doctrina de esta Sala, la injusticia de la resolución puede provenir, tanto por la infracción de las normas sustantivas como de las procedimentales. Lo verdaderamente determinante del ilícito penal es que nos encontremos ante un ataque de cierta intensidad a la legalidad administrativa. Este grado de intensidad es necesario para situar en su debido plano la intervención última del derecho penal, ya que en el caso de que éste se pusiese en funcionamiento ante cualquier alteración o desviación de la actividad administrativa se produciría un grave trastorno de la actividad de los organismos públicos que se verían abocados a un proceso penal por cualquier alteración o desviación de la actividad administrativa.
Las desviaciones de las normas administrativas tienen su corrección más adecuada en la esfera del derecho administrativo que despliega una amplia cobertura y garantía para los administrados en general, por la vía de las reclamaciones en vía gubernativa y eventualmente en la jurisdicción contencioso-administrativa.
Ante la dificultad práctica que existe, para delimitar la línea fronteriza entre el ilícito administrativo y el netamente penal, la jurisprudencia ha tenido que acuñar una serie de categorías o calificaciones con objeto de valorar la intensidad de la injusticia, de tal manera que, es necesario un plus de ilegalidad para derivar las conductas hacia el campo punitivo.
El criterio para determinar la "arbitrariedad" de la resolución administrativa, o la "injusticia" de la misma en la redacción del artículo 358 del Código Penal de 1.973, ha sido precisado en recientes Sentencias de esta Sala en las que hemos establecido que la arbitrariedad comienza allí donde el funcionario se aparta de la ley y la reemplaza por su voluntad. En este sentido se ha señalado que tal situación es de apreciar cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos, puesto que es en ese momento en el que ya no es posible decir que se aplica el derecho, sino sólo la voluntad del funcionario. Desde el punto de vista subjetivo el delito de prevaricación requiere dolo, es decir el conocimiento del apartamiento del derecho en la toma de la decisión -cfr. Sentencia Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 1.999-.
El principio de intervención mínima o "ultima ratio" que caracteriza al Derecho Penal, exige, además, que el órgano administrativo, en la decisión o conducción de un asunto (aspectos sustantivo y procesal) se desvíe o incumpla la norma legal con perjuicio efectivo o potencial para los intereses del ciudadano o de la causa pública.
El nuevo Código Penal ha querido significar la insuficiencia de la "mera ilegalidad", se necesita algo más, y con ese fin ha adjetivado la resolución como arbitraria sin suprimir la injusticia de la misma.
Es asimismo criterio de esta Sala -veánse sentencias de 15 de febrero y 17 de marzo de 1995- que la injusticia y arbitrariedad de una decisión en asunto administrativo puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omitan trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.
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Aplicando tal doctrina al caso debatido, es evidente que los acusados dictaron una resolución ilegal, por cuanto que incumplieron las formalidades que exigen los artículos 112 y siguientes del Real Decreto Legislativo 781/1986, sin que pudiera incardinarse en el supuesto de excepcionalidad previsto en el artículo 117 del propio texto legal. Sin embargo, no toda infracción de la legalidad, como se ha dicho, puede sustentar la figura delictiva del artículo 358 del Código Penal, sino que la misma ha de producir un perjuicio efectivo o potencial para los intereses del ciudadano o la causa pública, y con la actuación de los acusados no se ha producido, ya que la contratación del servicio de limpieza, lo fué con caracter temporal, exclusivamente por dos meses. Posteriormente, se verificó el oportuno concurso público para la contratación del servicio de limpieza del Centro de Salud de Villajero Salvanés, el cual fué adjudicado a la misma Cooperativa a la que temporalmente se le había concedido. Por tanto, ningún perjuicio se produjo para los intereses de los ciudadanos, toda vez que se le adjudicó, entre otras personas que concursaron, por ofrecerlo en las mejores condiciones.
Es por ello, que con estimación del motivo, sin tener que examinar los restantes, procede casar y anular la sentencia de instancia, dictándose a continuación la procedente.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley, interpuesto por Evaristo , Luis Carlos y Lucio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 15-, de fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y nueve, y, en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS la referida sentencia, en lo referente al QUINTO MOTIVO, sin tener que examinar los restantes, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicta, al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado Instrucción 3 de Arganda del Rey, contra Evaristo , nacido en Madrid el 24 de enero de 1954, hijo de Andrés y María Consuelo , con DNI NUM000 ; Luis Carlos , nacido en Villarejo Salvanés (Madrid), en 1952, hijo de Luis Enrique y de Bárbara , con DNI NUM001 ; y Lucio , nacido en Villarejo Salvanés (Madrid), en 1945, hijo de Lázaro y de Daniela , con DNI NUM002 , en cuyo P.A. 24/98 la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 15-, con fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia condenando a los referidos por un delito de prevaricación, cuya sentencia ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, los componentes de la misma, arriba referenciados, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente:
Se aceptan, incluso el de hechos probados.
No se aceptan.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de prevaricación de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, procediendo la absolución de los mismos., con declaración de las costas de oficio y alzándose cuantas trabas y embargos se hubiesen constituído.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Evaristo , Luis Carlos y Lucio , del delito de prevaricación del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, levantándose cuantas trabas y embargos se hubiesen constituido, y con declaración de oficio de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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