STS, 5 de Enero de 2001

PonenteBACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE
ECLIES:TS:2001:45
Número de Recurso1147/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 5 de Enero de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Enero de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Benjamín contra sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, que le condenó por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Azpeitia Calvín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Palencia incoó procedimiento abreviado número 78/97-PA contra el procesado Benjamín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 11 de febrero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "El acusado Benjamín , nacido el 5 de septiembre de 1943 y sin antecedentes penales, es actualmente el DIRECCION000 del Ayuntamiento de Frechilla, y lo era también en los años 1994 a 1997; el acusado, actuando en su condición de DIRECCION000 de Frechilla suscribió el 1 de enero de 1995 un concierto con el Inserso para colaboración en la prestación de los servicios asistenciales que este último Organismo pudiera reconocer, en el ejercicio de sus competencias, a personas pertenecientes a los Colectivos de la Tercera Edad, minusválidos y población marginada, convenio de duración anual que ha sido oportunamente renovado hasta la actualidad.

    La Dirección Provincial del Inserso reconoció a Dª Estefanía , nacida el 28 de enero de 1925 y vecina de Frechilla, por resolución de 18 de mayo de 1994, la prestación del servicio de ayuda a domicilio, en su modalidad de servicios personales, que le fue renovada por resolución de 20 de diciembre de 1994, con un período de vigencia de 1 de enero a 31 de diciembre de 1995, si bien por resolución de 15 de marzo de 1995 se acordó la extinción de la prestación reconocida; solicitada de nuevo la prestación por Dª Estefanía el 16 de mayo de 1995, con fecha 1 de junio de 1995 se le reconoció nuevamente por la Dirección Provincial del Inserso la prestación en la modalidad antes dicha, por período de 1 de junio a 31 de diciembre de 1995, fecha esta última en que causó baja al no solicitar la renovación; con fecha 1 de abril de 1996 Dª Estefanía solicitó nuevamente la prestación, que por resolución de 3 de abril de 1996 le fue reconocida en esta ocasión por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León, a quien se había ya transferido la gestión de la prestación en cuestión, con vigencia hasta 31 de diciembre de 1996, en la modalidad de servicios domésticos, que fue renovada hasta el 31 de diciembre de 1997 por resolución de la Gerencia Territorial de 16 de diciembre de 1996.

    El acusado se ha negado a proporcionar los medios personales necesarios para el disfrute de la prestación de asistencia domiciliaria en su modalidad de servicios domésticos que Dª Estefanía ha tenido reconocida durante los años 1996 y 1997 y que, por tanto, no ha disfrutado, no obstante conocer el acusado que tenía concedida dicha prestación, así como que el Organismo competente para su concesión y, en su caso, denegación, era la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León, no obstante haber recibido escritos y reclamaciones formuladas por Dª Estefanía , y haber recibido asimismo la recomendación del Procurador del Común de Castilla y León a quien acudió en queja la beneficiaria de dicha prestación".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S: Que Condenamos al acusado Benjamín como autor penalmente responsable de un delito ya definido de prevaricación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL, con pérdida definitiva del cargo de DIRECCION000 e incapacidad para obtener dicho cargo, el de Concejal u otro cargo electivo análogo, así como los honores anejos a los mismos durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales causadas.

    Recábese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del encartado.

    Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de esta Sala y que no es firme, cabiendo recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes 11 motivos de casación:

    PRIMERO a

DÉCIMO

Por infracción de Ley, autorizados por los artículos 847 y 849, núm. 2 LECr.

UNDÉCIMO

Por infracción de Ley, autorizado por los arts. 847 y 849, LECr.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 22 de diciembre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El último motivo del recurso plantea una cuestión que es previa a todos los demás y que justifica su tratamiento previo a los motivos fundados en el art. 849, LECr. Sostiene la Defensa del recurrente que el delito de prevaricación de funcionario requiere que el torcimiento del derecho se manifieste en el dictado de una resolución, que con independencia de la forma que la misma revista debe decidir "sobre el fondo del tema sometido a juicio, cosa que en esta ocasión bajo ningún concepto sucede". Por otra parte, sostiene que "igualmente falta la nota de injusta" (de la resolución) y se remite a la sentencia recurrida en cuanto ésta afirma que se descarta que el recurrente haya obrado movido por móviles políticos, agregando que tampoco consta que se haya beneficiado de alguna manera con los hechos que se le imputan.

El motivo debe ser estimado.

  1. El delito de prevaricación del art. 404 CP. requiere que la infracción del derecho cometida por el funcionario tenga lugar en la resolución de un asunto administrativo, es decir, comporte un abuso de sus poderes jurisdiccionales. Con otras palabras: el autor del delito debe haber dictado una resolución administrativa, en la que, aplicando el derecho, haya denegado una pretensión o concedido una ventaja indebida a un administrado. Nuestra jurisprudencia más reciente -como lo señala la Audiencia con acierto- ha reconocido que la aplicación del art. 11 CP permite sancionar también la comisión omisiva del delito, cuando el funcionario debía dictar una resolución necesaria para permitir a un particular el ejercicio de un derecho o para dejar sin efecto una restricción, cuyos presupuestos han desaparecido. Precisamente éste ha sido el punto de vista del Tribunal a quo, expuesto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, donde se afirma que "en el caso enjuiciado tanto da que el acusado, como DIRECCION000 , hubiera dictado, no obstante carecer de competencia, un decreto o acuerdo denegando la prestación, como que se negara, incumpliendo la obligación asumida en el concierto suscrito el 1 de enero de 1995, a proporcionar los medios personales para satisfacer la prestación".

  2. Establecido lo anterior, es preciso comprobar si la actuación del DIRECCION000 tuvo lugar en el ejercicio de facultades jurisdiccionales, es decir, haciendo aplicación del derecho con efecto jurisdiccional. Pero, previamente, al tratarse de una comisión por omisión, debemos establecer cuál es el deber incumplido por el acusado. La sentencia recurrida es parca en la descripción de los hechos y en la caracterización de este deber. La omisión imputada al funcionario consiste en no haber "proporcionado medios personales necesarios para satisfacer la prestación". Pero, en ninguna parte de la sentencia es posible encontrar una respuesta a la pregunta sobre qué se quiere decir con ésto. No se dice en los hechos probados qué "medios personales" debió proporcionar el acusado, ni tampoco cuál era la prestación que se debía satisfacer. Es claro que sin estos elementos no es posible saber si el acusado tenía el deber de satisfacer tales prestaciones y si hacerlo era de su incumbencia por formar parte de los deberes que surgen de su posición de garante.

    En la sentencia tampoco se citan las fuentes del deber de garantía. El art. 11 CP requiere que el deber de actuar provenga de una obligación legal o contractual específica. Las críticas que este apartado a) del art. 11 CP ha merecido en la doctrina son plenamente justificadas, pero, cualquiera sea su valor técnico legislativo, es evidente que se debe tratar de un deber jurídico específico y determinado, que no se identifica, por lo tanto, con el cumplimiento general de las leyes, ni con imperativos de naturaleza moral.

    Finalmente, al no haber quedado claro cuál era el contenido del deber incumplido y si éste implicaba o no el ejercicio de facultades jurisdiccionales en un determinado asunto administrativo, tampoco es posible saber si la decisión del mismo era de la competencia del DIRECCION000 . La posición de garante depende precisamente de esa competencia, pues sólo el funcionario competente para resolver el asunto administrativo puede dar cumplimiento al deber.

  3. Estas carencias de fundamentación, sin embargo, no pueden conducir a la absolución del recurrente, toda vez que exteriorizan sólo falta de motivación suficiente de la sentencia. Consecuentemente, la estimación del motivo no puede ser total y corresponde reenviar la causa al Tribunal del que procede para que dicte nueva sentencia de acuerdo con la presente.

    III.

    FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL MOTIVO UNDÉCIMO DEL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Benjamín contra sentencia dictada el día 11 de diciembre de 1999 por la Audiencia Provincial de Palencia, en causa seguida contra el mismo por un delito de prevaricación; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso, reenviando la causa al Tribunal del que procede para que se dicte nueva sentencia de acuerdo con la presente.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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