STS 509/2007, 13 de Junio de 2007

Con fecha 12 de septiembre de 2006, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, dictó auto conteniendo los siguientes:

"HECHOS: PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, en las Diligencias Previas nº 2559/2003, dictó auto de fecha 13 de octubre de 2005 por el que dispuso la continuación de las diligencias previas por los tramites del procedimiento abreviado; interponiendo el Procurador D. Javier Freixa Iruela, en representación de los imputados don Clemente, Don Rosendo y don Jose Ignacio, recurso de apelación contra dicho auto; oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal; sin que se hicieran alegaciones al recursos por las demás partes remitiéndose a esta Audiencia Provincial de Madrid por el Juzgado de Instrucción testimonio de particulares de las actuaciones de la causa para la resolución del recurso de apelación.

En fecha 2 de junio de 2006 tuvo entrada en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial el testimonio de particulares, formándose el Rollo de apelación nº 286/2006, y por providencia de fecha 12 de junio de 2006 se señaló la audiencia el día 11 de septiembre de 2006 para la deliberación del presente recurso.

La Audiencia de instancia en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Javier Freixa Iruela, en representación de los imputados don Clemente, Don Rosendo y don Jose Ignacio, contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid de fecha 13 de octubre de 2005 en los autos de Diligencias Previas nº 2559/2003 por el que se dispuso la continuación de las diligencias previas por los tramites del procedimiento abreviado, y se revoca dicho auto, quedando el mismo sin efecto, y en su lugar, se decreta el sobreseimiento libre de la causa por prescripción de los delitos en relación con todos los imputados a los que se refiere el auto recurrido, con el archivo de la causa respecto de dichos imputados; declarando de oficio las costas de este recurso. Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Instrucción antes citado para conocimiento y efectos de lo que se dispone.

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Isabel y Guadalupe, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- El recurso interpuesto por Isabel y Guadalupe lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo Único.- Al amparo del art. 849.2º de la LECrim .

Instruidas las partes del recurso interpuesto el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya el único motivo del recurso por las razones expuestas en su informe; la representación de la parte recurrida, impugnó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta y uno de mayo de dos mil siete.

El presente recurso de casación se interpone contra el auto de 12.9.2006, dictado por la Sección Sexta de la Audiencia art. 849.2 LECrim

., si bien al entender que se ha producido aplicación indebida de los arts. 131.1 y 132.1 y 2, realmente se está denunciando la infracción de Ley por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo. En este sentido se argumenta que en la medida en que la Audiencia ha calificado los hechos acreditados en el procedimiento, en tipos inferiores a los indicados en el auto recurrido, considerando que podrían constituir un delito de falsificación de documento mercantil o un delito societario, aprecia la prescripción dada la pena a imponer en ambos hasta tres años prisión, obviando la calificación formulada por la acusación particular que incluye una apropiación indebida continuada, arts. 232, 250.6 y 7 CP . delito con una penalidad de hasta 6 años que determinaría la no operabilidad de la prescripción.

Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada, concurrente los presupuestos sobre los que asienta, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifiesta con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.

Por ello aunque el modo de aplicarse en el procedimiento se encuentra regulado en los arts. 666 y ss. LECrim., pues como aparece como el 3º de los artículos de previo pronunciamiento a tramitar dentro de la llamada fase intermedia en el proceso penal, sumario ordinario, y en el tramite de la audiencia previa al inicio del juicio oral, art. 786.2 LECrim ., en el procedimiento abreviado, pero por la naturaleza sustantiva de esta institución, en cuanto que produce la extinción de la responsabilidad criminal sin requerir para ello ninguna exigencia de carácter procesal, sino solamente la inexistencia de tramite de la causa penal durante los plazos señalados en la Ley antes de sentencia firme, tratándose de una cuestión de orden publico, se estima que puede alegarse en cualquier estado del procedimiento y hasta declararse de oficio.

Así la STS. 25.1.94 ya indicó que: " La figura jurídica de la prescripción en el orden penal contiene en sí misma una doble naturaleza jurídica, tanto de tipo adjetivo, como sustantivo, pues, de una parte, y para poderse concretar como existente, es necesario acudir a las normas procesales que nos enseñan la realidad del trámite y los correspondientes plazos del mismo, y, de otra, y también es necesario entender que la prescripción contiene un carácter sustantivo o de fondo, ya que nada menos y a su través, puede llegarse a conclusión o resolución tan importante como es la extinción de la responsabilidad penal con todas las demás consecuencias favorables para el presunto reo".

Es por ello, precisamente, que dada esa conjunción de carácter procesal y material y, por ende, de orden publico, lo que llevó a la jurisprudencia a entender que estas cuestiones podrán exponerse con independencia de los artículos de previo pronunciamiento, incluso en algunos supuestos después de celebrado el juicio oral y dictada la sentencia, es decir, dentro del tramite del recurso casacional (SSTS. 1505/99 de 1.12, 1173/2000 de 30.6, 1132/2000 de 30.6).

Como consecuencia de ello, debe entenderse que la previsión del actual art. 676 LECrim., tras su modificación por LO. 5/95 de 22.5, que fue interpretada en el sentido de que "la apelación que en él se contempla es únicamente admisible en el ámbito competencial que la LO. 5/95 atribuye al jurado y su decisión en este limitado ámbito corresponde al Tribunal Superior de Justicia correspondiente y que fuera de este ámbito procesal el recurso que corresponde es el de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a través de lo dispuesto en el art. 848 LECrim ." (Decisión adoptada por Pleno de la Sala Segunda reunida el 8.5.98 ), debe ser aplicada a los supuestos en que la prescripción es acordada por el Tribunal fuera del cauce procedimental previsto en los arts. 666 y ss. LECrim ., bien entendido que tratándose de procedimiento abreviado deberán concurrir el resto de las condiciones fijadas en el Pleno de la Sala Segunda de 9.2.2005, esto es, que haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, se consigue el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables, y que el auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación.

Centrándonos en la argumentación que ha justificado la decisión plasmada en el auto sometido al presente control casacional: la estimación de estar prescritos los delitos, debemos recordar que de una interpretación tanto literal, como lógica y finalista de lo dispuesto en el art. 131 CP . se deduce que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito, debe ser la máxima que la Ley le señale y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto, ya que esto ultimo no es cuestión de legalidad sino simplemente de individualización de la pena, que el legislador no debe, ni puede, tener en cuenta al establecer el tiempo prescriptivo con base a la duración de la sanción penal (SSTS. 1173/2000 de

30.6 y 71/2004 de 2.2 ).

En efecto, durante tiempo se polemizó en la jurisprudencia si había que considerar la pena en concreto, es decir, después de superadas todas las vicisitudes de la causa o bien era suficiente con estimar la pena en abstracto. Ello dio lugar a un Acuerdo General del Pleno de esta Sala de 29.4.97, en el que se estableció como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto (SS. 547/2002 de 27.3, y en idéntico sentido 690/2000 de 14.4, 1927/2001 de 22.10, 198/2001 de 7.2, 1937/2001 de 26.10, 217/2004 de 18.2, 1395/2004 de 3.12 ).

Doctrina ésta que ha sido objeto de una doble matización. La primera matización se refiere a que el concepto de pena en abstracto debe de relacionarse necesariamente con los grados de ejecución o título de participación concreta que se den en el supuesto enjuiciado, y por tanto, con apartamiento del tipo penal genéricamente descrito, que se hacía coincidente con la participación a título de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito está en grado de frustración, o la participación lo es a título de cómplice, el concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitación ex lege que no puede se obviada (STS. 1395/2004 de 3.12 ).

La segunda matización se refiere a que la pena en abstracto, así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término "pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el artículo 131 del actual Código Penal, es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado, o por la continuidad delictiva (STS. 222/2002 de 15.5 ).

En efecto es cierto que el criterio jurisprudencial y doctrinal que las penas que refiere el art. 131 CP . son las penas previstas a los tipos penales, la pena abstracta correspondiente al delito, sin tener en cuenta la resultante de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (STS. 17.3.98 ). Ahora bien los denominados tipos agravados por la concurrencia de elementos típicos que se incorporan a un hecho básico, forman una tipicidad distinta con una distinta consecuencia jurídica (STS. 289/2000 de 22.2 ). Es decir, que si bien debe partirse de la pena abstracta señalada para el tipo de que se trata, no debe olvidarse que junto al tipo básico o genérico, existen otros que la doctrina y sentencias de esta Sala llaman tipos específicos, complementarios o accidentales (SSTS. 30.12.97 y 2.3.90 ), y que no por ello dejan de ser delictivos a los efectos de realizar el computo prescriptivo, sin que deban confundirse con la determinación penológica que resulta del juego de las reglas de aplicación de la pena por la naturaleza y numero de las circunstancias concurrentes (STS. 198/2001 de 7.2 ).

Lo expuesto pone de manifiesto que el motivo, al que el Ministerio Fiscal ha prestado su apoyo debe ser estimado.

Así la parte recurrente mediante escrito fechado el 12.2.2007, -la misma fecha en que ha formalizado el presente recurso de casación- presentó escrito de acusación calificando los hechos, entre otros delitos, como apropiación indebida de los arts. 252, 250.1.6ª y 7ª, con falsedad documental art. 392, en relación con el art. 74 CP ., y apropiación indebida continuada arts. 252, 250.1 6ª y 7ª y 74, y subsidiariamente como delito art. 291 CP . Delitos de apropiación que posibilitan una pena de prisión de hasta 6 años que haría inoperante la prescripción de 3 años, y en todo caso, aplicable la doctrina de esta Sala, auto 9.3.98, que recuerda que"... ....para que la prescripción del delito pueda acordarse por la vía de los artículos de previo

pronunciamiento, -tanto más en un momento anterior- es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, puede afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley....". No en este caso de autos, en el que la petición de las partes acusadoras de subtipos agravados y la continuidad delictiva, permitían ampliar el marco de la acusación hasta la pena de prisión mayor -en este caso 6 años-. En esta situación, lo procedente era y es diferir la cuestión al Tribunal sentenciador después de la celebración de la vista oral, siendo consecuencia de ello resolver la cuestión en sentencia, coherente con la posibilidad contemplada en el art. 678 LECrim . de reproducir por vía de informe las cuestiones previas que se hubiesen desestimado; siendo improcedente adelantar una cuestión tan compleja como la expuesta en base a hipótesis de decisiones que en buena lógica solo deben tomarse tras la practica del Plenario" (STS. 222/2002 de 15.5 ).

Ahora bien aun cuando la ausencia de determinación expresa de un delito en el auto de transformación no impide que puede ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo (STS. 1552/2000 de 9.10 ), puede objetarse que dicho escrito de acusación es 5 meses posterior al auto recurrido -12.9.2006-, e incluso posterior al propio emplazamiento realizado por esta Sala para que formalizase el presente recurso de casación -1.2.2007-, y no está acreditada por el testimonio remitido si el referido escrito de acusación -en principio el recurso de apelación interpuesto en su día contra el auto del juzgado de 13.10.2005

, que acordó la resolución prevista en el art. 779.1.4º LECrim . no produce efectos suspensivos, ha sido o no incorporado a las diligencias si, como se dice por la parte recurrida al impugnar el motivo, por providencia de 2.11.2006, el Juez instructor acordó sin mas tramite el archivo material de las actuaciones en el legajo de su clase, pero no debemos olvidar que le auto recurrido que resolvió el recurso de apelación contra el auto del Instructor que dispuso la continuación de las diligencias previas por el tramite del procedimiento abreviado por si los hechos descritos en dicho auto pudieran ser constitutivos de un "presunto delito de estafa y contrato simulado", no apreció la prescripción en relación a los mismos, sino que no compartió el criterio del Juzgado de Instrucción, pues los concretos hechos descritos en el auto recurrido no reúnen los requisitos del delito de estafa, ni del básico previsto en el art. 248.1 CP., ni del especial otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de tercero .

Resulta evidente que este razonamiento no satisface el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ., que comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias explicíten deforma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además de venir ya preceptúado en el art. 142 LECrim . está prescrito por el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE . Por ello puede considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en Derecho, lo cual ocurrirá:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes, porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas".

En definitiva, el derecho fundamental garantiza que se dé una respuesta fundada en Derecho, lo cual comporta dos exigencias que se complementan: la existencia de motivación (la resolución debe exponer los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión), y que la misma sea razonada; una aplicación de la legalidad que fuese "arbitraria, manifiestamente razonada o irrazonable" sería una nueva apariencia y no podría considerarse fundada en Derecho a los efectos del derecho a la tutela judicial.

En el presente caso al limitarse el auto de la Audiencia a señalar que los hechos descritos en el auto recurrido "no reúnen los requisitos del delito de estafa, ni del básico previsto en el art. 248.1 del CP ., ni del especial de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de otro" (sic), tal argumentación no satisface el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución que tal especialmente le afecta, ni posibilita el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos que el ordenamiento jurídico diseña para verificar la corrección o incorrección en derecho del fallo dictado en sentencia (SSTC. 29.5.2000 y 10.2.2003 ).

Consecuentemente procede acordar la nulidad del auto de 12.9.2006 a fin de que por la Sala se razone y motive de forma conveniente porqué los hechos descritos en el auto de 13.10.2005 no son constitutivos de un delito de estafa y contrato simulado.

Dado el tenor de la presente resolución las costas se declaran de oficio.

III.