STS, 28 de Marzo de 1994

El inicial motivo del recurso del procesado -condenado como autor de un delito de parricidio en grado de frustración- denuncia vulneración del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los 53 y 14 de la Constitución, al no haberse pronunciado expresamente el Tribunal Provincial sobre la pretendida "inconstitucionalidad", alegada por la parte hoy impugnante, tanto del artículo 405 del Código Penal como de su aplicación concreta en el supuesto.

El vicio procesal denunciado y que se conoce como "incongruencia omisiva" (o "fallo corto"), viene contemplándose por esta Sala en el sentido de que: a), se omita en la sentencia pronunciamiento sobre "extremos jurídicos" o "puntos de derecho" planteados por las partes en los escritos de conclusiones definitivas; y nunca sobre "cuestiones de hecho" y b), en caso de existir dicha formulación ineludible no se haya dado por el sentenciador una respuesta adecuada al tema suscitado, bien explícita (normalmente y con carácter de generalidad, de acuerdo con los principios constitucionales) o implicitamente (en algún supuesto especial) ya que la no estimación de lo pretendido, supone su desestimación implícita (Cfr. SS., entre otras muchas, de 10 de Abril y 7 de Diciembre de 1.989, 20 y 29 de Enero, 21 de Marzo, 25 de Mayo, 8 de Junio, 24 de Octubre, 14 de Noviembre y 4 de Diciembre de 1.992, 1 y 17 de Marzo, 30 de Abril y 11 de Junio de 1.993 y 21 de Marzo de 1.994).

La lectura del escrito de conclusiones provisionales de la defensa, elevadas sin más a definitivas en plenario, depara como en dicho escrito, apto para la proposición de cuantas "cuestiones jurídicas" interesaran al acusado, no aparece formulado el tema de la "inconstitucionalidad" que la censura denuncia como incontestada en la sentencia de instancia. En una primera toma de postura deviene el rechazo de la censura contenida en el extremo casacional.

Dando un paso más, si el tema referido hubiera sido ofrecido al juzgador por el Letrado patrocinador del procesado en el acto de la vista, lo que no aparece constatado en el acta levantada al efecto bajo la fé del Secretario, el que conforme a lo prevenido en el artículo 743 de la Ley adjetiva citada, como "extremo importante", debiera haberlo hecho constar aunque lo hubiera sido "sucintamente" y de haberlo omitido, se podría haber rectificado a instancia de la parte interesada, en dicho supuesto, si en el informe del Letrado defensor se hubiera hecho referencia, no de una forma concreta y determinada, sino tangencialmente y englobado con las alegaciones atinentes a la no aplicación del tipo contemplado en el artículo 405 del Código Penal, al tema o cuestión de la "inconstitucionalidad", extremo resaltado primero en el escrito solicitando aclaración de la sentencia de instancia y hoy en la critica casacional, lo cierto es que en el fundamento jurídico 3º de la resolución puesta en tela de juicio, se da respuesta a la cuestión de una forma expresa y terminante y, en todo caso, el juzgador "a quo" no consideró preciso el planteamiento de la cuestión de "inconstitucionalidad" que sólo a él compete (artículos 5.2 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, del Poder Judicial y 35.1 de la Ley Orgánica 2/1.979, de 3 de Octubre, del Tribunal Constitucional) cuando "por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional" (artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), remitiéndose en apoyo de su tesis a la doctrina de esta Sala, contenida en SS. posteriores a la vigencia de la Constitución, por lo que, al no plantear la cuestión, rechazó el "petitum" de la defensa implicitamente.

No obstante, para agotar el tema, conviene resaltar, como pone de manifiesto la S. de 9 de Diciembre de 1.993, no se puede olvidar que la doctrina del "rechazo y respuesta implícita", ha venido y viene siendo sometida a revisión por la más reciente, en virtud del artículo 120.3 de la Carta Magna y así, entre otras, por la contenida en la S. de 22 de Febrero de 1.993 y las que se citan en la misma de 17 de Junio de 1.988, 1 de Junio de 1.990 y 3 de Octubre de 1.992, que exhorta a los Tribunales Provinciales a no dejar cuestión alguna de las planteadas por las partes sin motivar, por lo que la conclusión a la que se debería de llegar, parece no ser otra que la estimación del extremo casacional y consecuente nulidad de la sentencia impugnada, mas no puede olvidarse también que la reciente S. de 22 de Febrero de 1.993, precedentemente citada, indica que "la existencia de un motivo de fondo en el recurso con la misma pretensión subsana cualquier eventual falta de motivación al respecto por parte de la sentencia recurrida", la que hace referencia a las SS. de 27 de Diciembre de 1.988 y 27 de Febrero de 1.989, en las que expresamente se dice, en la primera, que "incluso existiendo el vicio si la omisión puede ser subsanada por este Tribunal por existir un motivo de fondo que postule la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma debe ser desestimado", y en la segunda "que la existencia del motivo de fondo «purifica>> el vicio sentencial, al ser posible su examen por este T.S. supliendo la abulia razonadora del órgano «a quo>> y en base al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el artículo 24 de la Constitución. Los principios de preclusión y eventualidad, sobre ser más propios del proceso civil que del penal, están en pugna en ocasiones con esta exigencia superior y a nada conduce otorgar un efecto simplemente dilatorio a lo que puede, aunque sea de forma un tanto «per saltum>>, ser resuelta en forma definitiva".

En el supuesto, el motivo 9º del recurso (6º por infracción de Ley) se inicia con una referencia expresa a la "inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 405 del Código Penal".

El motivo pues y como se intuye, debe ser desestimado.

El motivo correlativo, denuncia igualmente vulneración del número 3º del artículo 851 de la Ley Procesal citada, por inaplicación del artículo 459 de la misma norma adjetiva, al no haberse pronunciado la Sala de instancia respecto a la nulidad del informe Forense, relativo a las lesiones sufridas por la víctima, realizado por un solo perito en fase sumarial y no subsanada la irregularidad en el acto del juicio oral, a pesar de la protesta formal del recurrente.

La censura contenida en el extremo casacional, carece de razón suasoria atendible. En efecto, el examen y observación de las actuaciones en su integridad (fases sumarial y de juicio oral) patentizan la ausencia en las mismas de la "protesta" que se dice se hizo ante la supuesta irregularidad cometida en la práctica del medio probatorio referido, realizado por un solo Médico-Forense, y ni en el escrito de calificaciòn provisional (elevado en plenario a definitiva, como precedentemente se dijo) ni en el acto de juicio oral (según se desprende del acta levantada al efecto), aparece petición de nulidad alguna, por lo que el juzgador no pudo pronunciarse sobre algo desconocido para él y que, hoy, "ex novo", se concretiza en el recurso.

El motivo no puede por menos que perecer.

El motivo 3º y último de los aducidos por quebrantamiento de forma, con sede procesal en el número 1º del artículo 850 de la Ley rituaria citada, denuncia el vicio contemplado en el precepto adjetivo, al no haberse practicado la testifical de Lina, propuesta por las acusaciones pública y particular, que efectuaron la oportuna protesta, ya que necesario dicho testimonio, sin él fué condenado el recurrente.

El motivo carece de viabilidad, puesto que, abstracción hecha de la distinción de la "pertinencia" de una prueba en la fase de admisión de la misma y la "necesidad" de su práctica en momento de plenario, lo cierto es que el recurrente, que no había propuesto a la testigo y sólo hizo suya la prueba presentada y pedida por el Ministerio Fiscal y acusación particular, mientras éstos pidieron la suspensión del juicio, dada la incomparecencia de Lina, el hoy recurrente ni formuló protesta ni solicitó la suspensión del acto, sino que expresamente postuló su continuación, lo que en este momento le impide válidamente articular la crítica casacional, por incumplimiento de los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala al respecto.

El extremo casacional debe decaer.

El motivo 4º del recurso, 1º por infracción de norma sustantiva, residenciado formalmente en el número 1º del artículo 849 de la ordenanza Procesal Penal, en relación con el artículo 24 de la Constitución, aduce aplicación indebida del artículo 405 del Código Penal, por falta de pruebas acreditativas del "animus necandi" o dolo específico de matar, cubierto por la "presunción de inocencia" y ayuno de prueba constatadora del mismo.

El motivo, redactado con la falta de claridad aludida en el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pone de manifiesto no obstante una doble temática, el conculcamiento de la "verdad interina de inculpabilidad" y la vulneración, por corriente infracción de Ley y aplicación indebida, del tipo penal contemplado en el artículo 405 del Código Penal, por inexistencia de "animus necandi".

Si bien, ciertamente el ánimo o intención de matar, elemento o base subjetiva del homicidio, asesinato o parricidio, puede ser un "hecho" y como tal figurar en el relato descriptivo si existe prueba directa dimanante de la manifestación de voluntad del acusado, expresa, libre y terminante, con mayor frecuencia, casi siempre -a falta de prueba directa- hay que deducirle de prueba indirecta o indiciaria, mediante juicios axiològicos (o "inferencias") sustentados en los datos que a la luz de los criterios lógicos muestran significación subjetiva, los cuales son perfectamente revisables en el recurso extraordinario por el cauce de infracción de Ley, cualquiera que sea el lugar de su colocación y no por vulneración del derecho a la "presunción de inocencia", que sí es factible esgrimir sobre los datos fácticos indiciarios, base o punto de partida de la "inferencia".

Cuando se trata de distinguir el delito de homicidio, parricidio o asesinato imperfecto y el de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse, en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro, en el "dolo", que en los primeros constituye un "animus necandi" y en el segundo el "animus laedendi". Es precisamente el "dolo" como voluntaria y maliciosa intención del resultado el elemento diferenciador de ambas figuras delictivas, pero salvo supuestos excepcionales por otra parte, en que el propio acusado reconoce haber actuado con deseo de matar -como precedentemente se dijo-, en la mayoría de los casos, en que la intención humana está escondida en lo más íntimo y en lo más profundo del ser humano y los deseos y las tendencias del indivíduo pertenecen al mundo del intelecto "guardados todos ellos en el arcano de la conciencia y de la mente" -como ha dicho con reiteración esta Sala en innúmeras resoluciones que, por ello, es obvio citar- y que, consecuentemente, no es susceptible de prueba directa, si bien como decia con insuperable estilo la añeja S. de 17 de Junio de 1.880 "los hechos exteriores del agente son las manifestaciones ostensibles de su pensamiento", sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias que constan en el relato histórico, reveladores del ánimo homicida.

A tal efecto se han establecido como signos externos de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a), los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima; b), la clase de arma utilizada; c), la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión; d), el número de golpes inferidos; d), las manifestaciones del culpable, palabras que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior al hecho; f), las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción y g), la causa o motivación de la misma.

Tales criterios indiciarios no forman un "numerus clausus", pudiendo ser multiformes y varios, aunque no todos ostentan el mismo rigor conviccional, pues obviamente ostentan un valor de primer grado la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal.

En el supuesto, "vitales" las "zonas" afectadas (mama derecha, tras la que se alojan los pulmones, y región diafragmática, con perforación de hígado y riñón derecho), mortífera el "arma" de fuego empleada y grave en grado sumo "la conducta" consistente en seis disparos (de los cuales cuatro alcanzaron a la víctima), encontrándose el sujeto activo a la espalda del pasivo, a escasa distancia, junto con la expresión proferida por el agente en el momento de la comisión de los hechos de que "esto es para ti" y la situación de tirantez entre ambos, agravada por las palabras tenidas por la víctima con la madre del agresor en horas anteriores, obvio resulta que la "inferencia" realizada por el juzgador "a quo" no puede calificarse más que como lógica, razonable, correcta y ortodoxa y acorde con las máximas de experiencia.

En consecuencia, el motivo carece de razón atendible y debe ser desestimado.

El motivo 5º del recurso, 2º por infracción de Ley, con sede en el número 1º del artículo 849 de la ley Procesal tantas veces citada, alega vulneración, por aplicación indebida, de la agravante de "alevosía" contemplada en el artículo 10.1 del Código Penal.

El motivo carece de consistencia suasoria atendible. En efecto, si conforme a reiterada y pacífica doctrina de la Sala y así como botón de muestra, la contenida en la S. de 8 de Marzo de 1.993, una de las modalidades de actuación alevosa, quizás la más caracterizada y frecuente, viene representada por "el ataque súbito e inesperado a la víctima, con total falta de prevención por parte de ésta, dado el modo repentino e inopinado de la agresión, inexistente indicio valorable que permita al afectado presagiar la realidad e inminencia de semejante acometimiento, impeditivas de todo intento defensivo" (Cfr. a su vez las SS. de 13 de Junio de 1.986, 18 de Noviembre de 1.987, 15 de Febrero de 1.988, 9 de Abril de 1.989, 23 de Enero de 1.990 y 14 de Junio y 18 de Octubre de 1.991), patente resulta que la conducta del recurrente, tal y como se describe en el "factum" acreditado, queda teñida con el marchamo alevoso que la agravante aplicada en la sentencia de instancia requiere para su correcta apreciación, como se hace en el fundamento jurídico 8º de la resolución censurada, que alude a la indefensión de la víctima, propiciada por la actitud del acusado hacia ella, impregnada de un tono conciliador y proclive al olvido de tensiones y ánimo pacificador, que en nada evidenciaba su inopinada y brusca agresión posterior, certera y eficaz por el medio empleado -arma de fuego- y posición en que el agresor se encontraba respecto a la agredida, situada a su espalda.

El motivo, como se anticipó, no puede por menos que perecer.

El motivo correlativo del recurso, 3º por infracción de Ley, canalizado como expresamente se lee en el escrito de formalización de la impugnación, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tantas veces citada, denuncia inaplicación de la "eximente de trastorno mental transitorio" del artículo 8.1 del Código Penal.

La censura casacional, tal y como ha sido formalizada y ha quedado explicitado, carece de viabilidad, ya que reseñados en el relato histórico los reconocimientos practicados al recurrente, posterior e inmediatamente a los hechos en la Clínica Psiquiátrica del Hospital Naval del Mediterráneo, los anteriores a los hechos llevados a cabo en el Hospital Psiquiátrico "Román Alberca" de Murcia y en el Centro de Salud Mental de Cartagena y el realizado por los Médicos Forenses, con motivo de su comparecencia ante el Juzgado de Cartagena, en el fundamento jurídico 5º de la sentencia puesta en tela de juicio se aprecia la atenuante analógica de personalidad psicopática del artículo 9.10 del Código Penal y en el 6º se rechaza la apreciación de la absoluta inimputabilidad del procesado y por ende la denegación de la postulada eximente del artículo 8.1 del mismo Código, porque el juego patológico, el cuadro sintomatológico o síndrome que describe el informe médico- psiquiátrico del Hospital Naval del Méditerráneo no puede encuadrarse ni en la enfermedad mental, ni menos en el trastorno mental transitorio, ya que "falta por completo en el episodio cenital del caso de autos y en los momentos que le preceden, un choque psíquico determinante de que el estado mental se trastorne transitoriamente, una fuerte alteración psicológica susceptible de relajar los normales frenos inhibitorios o de autocontrol, en medida tan intensa como para merecer la exculpación", tal argumentación en cuanto contiene datos "fácticos" (complementarios del relato acreditado) han de permanecer intangibles dado el cauce casacional elegido y en cuanto suponen e implican "valoración jurídica", se estiman razonables, lógicos y coherentes con la doctrina de la Sala relativa al trastorno mental transitorio, que el juzgador amplia y ratifica en el fundamento jurídico 7º, en el que tras afirmar "que no existe una propia entidad nosológica del tipo de una psicosis, sino tan sólo un síndrome depresivo-ansioso", motiva razonadamente sobre la apreciación de "una simple psicopatía que influye directamente en el carácter del acusado y en su falta de aptitud para controlar sus conflictos dentro de la esfera de exigencias que la vida comporta".

El motivo pues, procede ser desestimado.

Por corriente infracción de Ley y vía del número 1º del artículo 849 de la Ley formal reiterada, el motivo 7º, 4º por vulneración de norma sustantiva, con carácter subsidiario al anterior, aduce inaplicación de la eximente incompleta del número 1º del artículo 9, en relación con igual numeral de su precedente el 8, ambos del Código Penal.

El motivo debe ser desestimado y ello por las razones aducidas en el análisis del precedente y a las que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias, ya que no puede apreciarse la atenuación postulada a quien, según el "factum" (y datos de hecho complementarios), es clinicamente imputable.

Canalizado por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo 8º del recurso, 5º por infracción de Ley, alega vulneración, por su inaplicación, del artículo 9.8 del Código Penal, que contempla la atenuante de "arrebato u obcecación", ya que ha quedado demostrado en el "sumario" la agresión de la víctima con un cuchillo de grandes dimensiones a la madre del recurrente momentos antes de que se produjera el fatal desenlace y sin que quepa argüir la aparente calma del procesado y el lapsus de tiempo trascurrido entre dicho incidente y el hecho origen de las actuaciones.

El motivo que no respeta los hechos probados, ya que en éstos sólo se hace constar que "presentándose (la que posteriormente fué la víctima) en casa de los padres de su marido cuando éste se hallaba accidentalmente ausente, y recuperando materialmente la custodia de sus hijos, «tras un áspero enfrentamiento con su suegra>>", sin más, y que por ello pudo ser inadmitido " a limine" en fase instructoria, según previene el artículo 884.3 de la Ley de ritos reiterada, en este momento de sentencia procede ser rechazado, dado que en el relato descriptivo no aparece referencia alguna a dato o circunstancia de la que deducir que el procesado se encontrara al cometer los hechos en situación de "arrebato" u "obcecación, más bien, al conocer el incidente entre su madre y esposa, adopta un tono moderado y pacificador al hablar con ésta, presentándose en su vivienda "con ademanes sosegados y expresión tranquila" como describe la sentencia y no existe, como se dice en el fundamento jurídico 6º, "alteración psicológica susceptible de relajar los normales frenos inhibitorios o de autocontrol".

En conclusión, el Tribunal Provincial actuó correcta y ortodoxamente al no apreciar la atenuante postulada por la defensa del recurrente, al faltar los elementos subjetivos y objetivos exigidos por la doctrina continuada de esta Sala para el acogimiento de dicha atenuante (Cfr. por todas, la S. de 10 de Febrero de 1.993).

El extremo casacional y como se anticipó, debe decaer.

Por el mismo cauce procesal que el anterior, se formaliza el motivo 9º del recurso del procesado, 6º por infracción de Ley, el que denuncia inaplicación del artículo 14 de la Constitución, en relación con el 405 del Código Penal, ya que la situación de separación de hecho y de interrupción de la vida conyugal, así como la definitiva ruptura de la relación afectiva entre el recurrente y su mujer, impiden la aplicación del tipo agravado de parricidio, puesto que viviendo separados y sin compartir otra cosa que sus hijos, la aplicación automática que el Tribunal Provincial hace del parricidio no puede considerarse correcta, ni acorde con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma.

Ciertamente, como argumenta el juzgador "a quo", en el fundamento jurídico 3º de la sentencia impugnada, en apoyo y base de la calificación jurídica que hace de los hechos enjuiciados, y arguye el Ministerio Fiscal en la fase instructoria y escrito impugnatorio del recurso formalizado por el procesado, esta Sala, pacífica y reiteradamente y así, entre otras muchas, en las SS. de 8 de Julio de 1.981, 7 de Junio de 1.985, 15 de Noviembre de 1.986, 31 de Octubre de 1.987, 27 y 29 de Septiembre y 4 de Octubre de 1.988, 9 de Febrero de 1.989, 25 de Febrero de 1.991 y 7 de Abril y 9 de Diciembre de 1.993 (y en el A. de 31 de Marzo de 1.993), venía indicando que el estado de separación matrimonial no descalifica a la víctima de su condición de cónyuge, pues dicho condicionamiento no se elimina si no existe la nulidad de la unión matrimonial (o la declaración de divorcio), porque lo que origina la condición de cónyuge es precisamente la existencia del vínculo que nace al contraer matrimonio, el cual se extingue únicamente por muerte, nulidad o divorcio, concluyendo dicha tesis tradicional con que bastaba la mera acreditación del vínculo matrimonial como realidad fáctica y elemento estructural y constitutivo de la infracción para que surgiera la figura del parricidio.

No obstante, conviene resaltar que en la S. de esta Sala de 25 de Febrero de 1.991, citada precedentemente, tras desestimar en el 1º de sus fundamentos jurídicos la impugnación que contemplaba y ello por aplicación de la doctrina tradicional de la Sala y a que acabamos de referirnos, en el 2º, a modo de "obiter dicta", explicitaba una serie de reflexiones acerca de las situaciones surgidas del tema propuesto por la censura, para concluir en que el estado matrimonial deja de existir a efectos penales cuando desaparece la "afectio maritalis", lo que -decía- ocurre cuando se produce una separación legal y judicialmente decidida en que ese vínculo de la afectividad ha desaparecido y surge como evidente ante los propios contrayentes y ante los demás, tesis más o menos insinuada en las SS. de 7 de Junio de 1.985 -citada precedentemente- y de 5 de Febrero de 1.987.

Igualmente procede poner de manifiesto que en la S. de 9 de Diciembre de 1.993, al proceder a su deliberaciòn, no hubo un acuerdo "unánime" de los cinco miembros integrantes del Tribunal respecto al 5º motivo del recurso, que planteaba el mismo o similar tema que el objeto de análisis en la presente resolución, llegándose al acuerdo "mayoritario" de seguir la tesis tradicional seguida por la Sala hasta dicho momento, pero con el "voto particular" de dos de los Magistrados componentes del Tribunal que disintiendo del voto mayoritario, estimaban procedente acoger la censura casacional contenida en el motivo impugnatorio, dado que la en aquel entonces procesada se hallaba separada judicialmente de su marido (la víctima) y entre los ex-esposos existía una "ruptura definitiva de la relación afectiva".

La forma de gestarse dicha sentencia, provocó que, por la importancia de la cuestión en la misma planteada, se convocará una Junta General de la Sala, la que tuvo lugar el 18 de Febrero de 1.994, y en la que tras amplia deliberación y exposición de las posturas manifestadas por todos y cada uno de los Magistrados de la Sala, se acordara por "mayoría", la no aplicación del artículo 405 del Código Penal en los supuestos de destrucción de "hecho" de la relación conyugal entre los sujetos activo y pasivo del ilícito contra la vida.

De los argumentos expuestos en dicha Junta y que propiciaron el "acuerdo" referido, merecen destacarse los siguientes:

1. ), si en forma constante la Sala ha venido manteniendo que la aplicación del artículo 405 del Código no se veía impedida por una separación matrimonial, dado que el vínculo matrimonial se mantiene mientras no sea extinguido por muerte, nulidad o divorcio (Cfr. SS. de 8 de Julio de 1.981, 7 de Junio de 1.985, 29 de Septiembre de 1.988 y 4 de Octubre de 1.988). Este punto de vista contaba, naturalmente, con el respaldo de una interpretación ajustada al texto legal de manera muy estricta. Sin embargo, el contenido de la Ley escrita debe ser entendido también de acuerdo con la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad (artículo 3.1 del Código Civil). En este sentido es posible constatar que existe actualmente una clara tendencia a relativizar, al menos, una interpretación tan rigurosa como la tradicional, cuyo exponente más claro son la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1.983 y el Proyecto de 1.992, en los que se reduce el alcance o se elimina el delito de parricidio.

2. ), asimismo, lo cierto es que la propia naturaleza del vínculo matrimonial impide considerar de una manera automática y unitaria el efecto que éste debe tener sobre la punibilidad del conyuge que mata al otro, pues no en todos los casos es posible comprobar una mayor reprochabilidad del hecho. Particularmente en ciertos supuestos, en los que la relación matrimonial está "de hecho" manifiestamente destruída, la mayor reprochabilidad, por regla, no se podrá fundamentar. El recurso a una mayor gravedad presunta de culpabilidad en dichos casos estará vedada por las exigencias del principio de culpabilidad que requiere una culpabilidad real.

3. ), desde el punto de vista de "igualdad", por lo demás, se debe tener en cuenta que existen muchas situaciones matrimoniales que se caracterizan por su destrucción de hecho, que no han alcanzado el "statum" de una disolución judicial del vínculo por imposibilidad material de las partes o por razones que en nada cambian la situación de la pareja desde el punto de vista de su real significado social.

4. ), estas consideraciones ya han sido tenidas en cuenta en otros ámbitos del ordenamiento jurídico en los que a una separación de hecho o de derecho se le reconocen efectos jurídicos análogos, que no parece se puedan desconocer en el Derecho Penal.

5. ), ciertamente una decisión en este sentido no prejuzga sobre la que se presenta en el homicidio de ascendientes o descendientes, pués en estos supuestos el vínculo tiene un soporte que no sólo es jurídico, sino también natural y ello permite mantener una diferencia juridicamente relevante; y 6º), dicho resumidamente: el artículo 405 del Código Penal no debe ser aplicado en el futuro según la comprobación formal del vínculo desde un punto de vista registral, sino tomando en consideración la real entre los cónyuges en el momento de hecho.

De lo expuesto resulta que los argumentos reseñados, que toman en consideración los más variados aspectos de la problemática del "uxoricidio", tanto por razones jurídicas como ético-sociológicas, coinciden en indicar como procedente "la exclusión del artículo 405 del Código Penal en todos los supuestos en los que «de hecho>> la relación matrimonial tenga tal grado de deterioro que ya no pueda ser fundamento suficiente para justificar un mayor reproche del autor".

Así las cosas, resulta evidente que, por aplicación de la doctrina recientísima de la Sala -según se ha expuesto precedentemente- al supuesto enjuiciado, en el que la relación afectiva entre el agente del ilícito y la víctima del mismo, se encuentra completamente rota y, consecuentemente, deteriorado el "status" matrimonial, procede el acogimiento de la censura casacional contenida en el motivo analizado III.

FALLO

QUE, con rechazo de los motivos 1º, 2º y 3º ("pro forma") y los 4º, 5º, 6º, 7º, 8º y 10º (por infracción de Ley) y acogiendo el 9º, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Ignacio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª), con fecha 6 de Noviembre de 1.992, en causa seguida contra el mismo por parricidio frustrado, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas en el recurso.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Cartagena número 2, con el número 2 de 1.991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª), por parricidio frustrado, contra Ignacio, de 36 años, hijo de Arturoy Nuria, natural y vecino de Cartagena, casado, militar, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia o insolvencia y en situación de prisión provisional por la causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de Noviembre de 1.992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia -incluídos los hechos probados- y los de nuestra sentencia rescindente.

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos 1º (con la exclusión de la calificación de los hechos como un delito de parricido en grado de frustración), 2º, 4º (con la referencia de la autoría no al delito de parricidio, sino como más tarde se verá al de asesinato), 5º (con la matización de entender la agravante de alevosía como cualificativa del asesinato en que se convierte el simple homicidio), 6º, 7º, 8º (con la misma matización realizada respecto del 5º) y 10º, rechazándose expresamente el 3º y el 9º.

Se dan por reproducidos los de nuestra precedente sentencia de casación, considerando los hechos declarados probados constitutivos de un delito de asesinato frustrado, cualificado por la agravante específica de alevosía, previsto y penado en el artículo 406.1ª del Código Penal, en relación con los 3.2 y 5 del propio texto legal, del que es autor el procesado Ignaciosegún lo dispuesto en el número 1º de los artículos 12 y 14 del Código Penal y por lo dicho al respecto en la sentencia de instancia.

En la realización del mismo han concurrido las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, atenuantes de arrepentimiento espontáneo número 9 del artículo 9 y analógica de personalidad psicopática número 10 del mismo artículo, ambos del Código Penal.

Estando sancionado el delito de asesinato con la pena de reclusión mayor en grado máximo (esto es de 26 años 8 neses y 1 día a 30 años), la pena correspondiente al delito frustrado, esto es la inmediata inferior en grado señalada para el consumado, queda formada por la pena de reclusión menor en grado máximo, reclusión mayor en grado mínimo y reclusión mayor en grado medio (esto es de 17 años 4 meses y 1 día a 26 años y 8 meses) y la inferior en un grado, a la que opta el Tribunal, por concurrencia de dos atenuantes (sin apreciación de agravante alguna) y juego de la regla 5ª del artículo 61 del Código Penal, no otra que la compuesta de prisión mayor en grado máximo, reclusión menor en grado mínimo y reclusión menor en grado medio (esto es de 10 años y 1 día a 17 años y 4 meses), y ya en dicha pena al no concurrir circunstancia alguna, debe punirse el hecho con el grado mínimo o medio de dicha pena según prevé la regla 4ª del citado artículo 61, inclinándose el Tribunal por imponerla en su grado mínimo o sea de 10 años y 1 día a 12 años, en la extensión que se explicitará en el fallo, dada la personalidad del delincuente y gravedad del hecho. III.