STS, 28 de Junio de 2004

El Tribunal Militar Territorial Primero dictó sentencia el día 24 de junio de 2003 en las Diligencias Preparatorias número 12/67/02 que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"La Soldado MPTM Elena, con destino en la fecha de autos en el Grupo de Abastecimiento de la AALOG.11 de Colmenar Viejo, Madrid, encontrándose en situación de baja médica y teniendo fijada su residencia oficial en la Base Militar de San Pedro, obtuvo autorización para trasladarse los días 17, 18 y19 de mayo de 2002 al domicilio de sus padres.

Al tiempo que se le concedía la autorización expresada se le requirió para que el día 20 de mayo siguiente se presentase en la Unidad para regularizar situación militar cosa que la soldado no efectuó permaneciendo ausente del lugar de residencia oficial hasta el día 26 de agosto de 2002, en que compareció en el Juzgado Togado por razón del presente procedimiento, presentándose posteriormente en la Unidad.

Durante el período de ausencia imputado la soldado Elena estuvo residiendo en Huesca, Palma de Mallorca y Oviedo".

En la citada sentencia se dictó el siguiente fallo:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Elena, como autor de un delito que ha quedado calificado, a la pena de CUATRO MESES de prisión, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad --como arrestado, detenido y preso preventivo-- por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles".

Notificada la sentencia a las partes, la representación de la inculpada anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 1 de octubre de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que comparecieran ante esta Sala a fin de ejercitar sus respectivos derechos.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 11 de febrero de 2004 la Procuradora Dª Begoña Fernández Zabalgoitia interpuso el anunciado recurso de casación que articuló en tres motivos:

1. - "Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley consistente en infracción del artículo 119 del Código Penal Militar".

2. - "De acuerdo al artículo 849.2 de la Ley Procesal por haber existido error en la valoración de la prueba documental consistente en los informes médicos y partes de baja aportados a los Autos".

3. - "Infracción del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 3 de marzo de 2004 solicitó la inadmisión del segundo motivo de casación formulado y, en todo caso, la desestimación del recurso.

Por providencia de esta Sala de fecha 4 de marzo de 2004 se dio traslado a la parte recurrente del escrito de impugnación del Ministerio Fiscal a fin de que alegara lo que estimare conveniente sobre tal escrito de impugnación, cumplimentando dicho trámite mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 16 de marzo de 2004.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no estimándola necesaria esta Sala, por providencia de fecha 26 de abril de 2004 se declaró admitido el recurso y se señaló para deliberación, votación y fallo del mismo el día 23 de junio de 2004 a las 10,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Por razones metodológicas ha de alterarse el orden del exámen de los motivos de casación que ha planteado el recurrente, comenzando por la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido ha de hacerse referencia una vez más a la reiterada doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo y de esta propia Sala sobre el derecho a la presunción de inocencia y que se asienta sobre los siguientes criterios:

- No cabe, al amparo de tal derecho, pretender modificar los hechos que se han considerado probados cuando existe una actividad probatoria, por mínima que sea, suficiente para llevar a la convicción del correspondiente órgano jurisdiccional de la realidad de tales hechos.

- No puede confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de aquella presunción.

- El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos pilares fundamentales: de un lado, el principio de libre valoración que corresponde al órgano judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que tiene atribuida con carácter exclusivo por el artículo 117.3 de la Constitución y, de otro lado, la necesidad de que la sentencia condenatoria tenga su fundamento fáctico en auténticos actos de prueba, consecuente a una actividad probatoria suficiente y de acuerdo con la ley que desvirtúe esa presunción en relación con la existencia del hecho punible y la participación en él del acusado.

- Las pruebas en que se basa tal fundamento fáctico han de haberse obtenido con las garantías legales establecidas y que la conclusión del órgano judicial no sea ilógica, irrazonable o arbitraria.

Pues bien, en el presente supuesto la realidad de la ausencia de la imputada de su residencia oficial y su no incorporación a su Unidad el día que había sido requerida para ello (20 de mayo de 2002), sino hasta el 26 de agosto del mismo año, habiendo estado durante esos meses residiendo sucesivamente en varias ciudades, se encuentra plenamente probado como expone razonada y ampliamente la sentencia de instancia basándose en la declaración de la propia inculpada, declaraciones testificales, prueba documental y pericial, por lo que en absoluto, puede hablarse de un vacío probatorio ni que el Tribunal "a quo" haya llegado a su conclusión de manera irrazonable, ilógica o arbitraria.

Carece, por tanto, de toda base la alegación formulada sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, por otra parte, la recurrente la fundamenta más que en una inexistencia de prueba en el hecho de que la ausencia del lugar de residencia estaba "totalmente justificada", puesto que los informes médicos habían dejado patente "que debía salir del cuartel para mejorar su sintomatología de trastorno ansioso depresivo" y siendo además así que la imputación "cumplió correctamente con el envío de los partes correspondientes de baja" y que "no era consciente de que estuviera cometiendo delito alguno ni siquiera una leve infracción" ya que "nadie le había informado de que tenía obligación alguna de permanecer en su residencia".

Con tales argumentaciones no tienen cabida alguna dentro de la alegación planteada en este motivo, pues excede del ámbito de la presunción de inocencia que extiende sus efectos únicamente a la realidad de los hechos y a la participación en ellos del acusado, habría de desestimarse también, por tales razones este motivo, pero aún entrando someramente en lo expuesto por la recurrente (y sin perjuicio de examinar tales aspectos al estudiar los demás motivos articulados en este recurso) hay que señalar --como atinadamente expone el Ministerio Fiscal-- que los informes médicos a que se hace referencia son simples recomendaciones y sobre todo que, con lo que evidentemente no contaba la imputada era con la autorización para abandonar su residencia, no pudiendo considerarse aceptable que una soldado profesional manifieste el desconocimiento de tal obligación.

Por todo ello, como ya anticipábamos, ha de desestimarse el motivo de casación numerado como tercero por la recurrente.

Hemos de examinar seguidamente, también por razones de método, el segundo de los motivos, basado en "una infracción del artículo 849.2 al haber existido error en la valoración de la prueba, en concreto, en la valoración de los informes médicos y partes aportados por la acusada".

El planteamiento así efectuado choca frontalmente, y antes de entrar en otras consideraciones, con las siguientes e ineludibles premisas:

1. La contradicción que supone alegar, por una parte, la vulneración del principio de presunción de inocencia y, por otra, el error en la valoración de la prueba, lo que significa la existencia de la misma.

2. Para que pueda plantearse el motivo articulado, la ley exige (artículo 855.2º de la LECrim) que en el escrito de preparación del recurso de casación se designen, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba, ya que, en otro caso, puede incurrir el recurso en las causas de inadmisión previstas en los números 4 y 6 del artículo 884 de la citada LECrim, y en este caso no se cumplimentó tal exigencia legal.

3. Los documentos en que ha de basarse el motivo articulado han de tener virtualidad casacional que --como retiradamente han puesto de relieve, tanto la Sala Segunda de este Tribunal como esta propia Sala-- son aquellos que contienen una declaración de voluntad o una representación del pensamiento y que habiéndose creado extramuros del proceso penal se hubiesen incorporado formalmente al mismo, acreditando datos de hecho contrarios a lo que, como probado estableció el Tribunal sentenciador, contando con capacidad demostrativa autónoma porque no necesitan del complemento de otros medios probatorios ni entren en contradicción con otras pruebas en las que el Tribunal de instancia hubiera basado su convicción y, por último que los extremos que el documento acredite sean relevantes en el sentido de contar con virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

En el supuesto presente se evidencia que los documentos aludidos por el recurrente no reúnen las características expresadas, por lo que no podrían tomarse en consideración a efectos casacionales, habida cuenta que del fundamento de convicción de la sentencia impugnada, se deducen las pruebas que ha tomado en consideración el Tribunal "a quo".

Pero aún salvando tales inconvenientes, es lo cierto, en primer lugar que, como ya se ha señalado anteriormente, el contenido de los informes médicos no representan más que meras recomendaciones, pero en segundo término, y sobre todo, en los hechos declarados probados, lo que se pone de relieve es que la imputada, que tenía autorización para trasladarse a su residencia oficial en la Base Militar de San Pedro (aún en la situación de baja por enfermedad que nadie ha cuestionado) obtuvo únicamente autorización para trasladarse los días 17, 18 y 19 de mayo de 2002 al domicilio de sus padres y se le requirió para que el día 20 del mismo mes y año se presentase en la Unidad para regularizar su situación militar, requerimiento al que hizo caso omiso la interesada, hasta el día 26 de agosto de 2002 en que compareció ante el Juzgado Togado Militar Territorial número 12 de Madrid como consecuencia del procedimiento que se instruyó por la ausencia de su residencia oficial.

No se trata, por tanto, de una valoración errónea de la prueba como alega la recurrente, sino por el contrario, de la existencia de una realidad totalmente acreditada, precisamente con las pruebas de que dispuso el Tribunal de instancia acerca de la falta de la autorización correspondiente para que la misma pudiera estar ausente de su residencia oficial más allá de los días que expresamente se la habían concedido.

Ha de desestimarse, por tanto, este segundo motivo de casación.

En el primer motivo de casación se sostiene que en la sentencia impugnada se ha producido "una infracción del artículo 119 del Código Penal Militar" y ello sobre la base de entender que la "ausencia de la imputada de su destino estaba justificada, porque estaba de baja médica", añadiendo que "además no podemos olvidar que, desde el supuesto abandono de la residencia de la soldado Elena hasta que se le requiere para que se reintegre a su puesto y residencia, en el mes de agosto, transcurren más de tres meses, por lo que no parece que ella estuviera cometiendo delito alguno cuando en ese período de tres meses no se la requiere para que vuelva a su residencia, teniendo constancia todos los mandos del lugar en el que estaba, como lo prueban los remites de los informes médicos enviados". Se citan por la recurrente en apoyo de su tesis las sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 1998, 3 de octubre de 2000, 26 de noviembre de 1996 y 17 de noviembre de 1999. Ante tales planteamientos cabe, ya inicialmente, hacer las siguientes consideraciones:

1. Se pretende variar la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia, ya que las manifestaciones que ahora realiza la recurrente no tienen la menor base probatoria, sino, por el contrario, se oponen a los datos que figuran en las Diligencias Preparatorias instruidas con motivo de su ausencia, ya que:

- Según consta en el informe emitido por el Capitán de Cuartel de la AALOG número 1 (emitido el 17 de mayo de 2002, folio 7), este Oficial señala expresamente que "al presentarse ante mí (la soldado Elena) me enseña un informe médico que recomienda su baja en domicilio... y procedo a comunicarle que se puede ir a su domicilio y le recuerdo la obligación de presentarse el lunes 20 de mayo en la lista de ordenanza de su Unidad para a continuación pasar por el botiquín y presentar dicho informe".

- El transcurso de tres meses desde la ausencia "hasta que según la recurrente "se le requiere para que se incorpore" y durante el cual todos los mandos tenían constancia del lugar en que estaba", no se compadece con la realidad, ya que, como hemos señalado, el propio día 17 de mayo de 2002 ya le fue puesta de relieve su obligación de comparecer en la Unidad el día 20 del mismo mes y año. Por otro lado, el día 10 de junio se eleva el parte correspondiente de ausencia al Juzgado Togado Militar número 12 que dicta auto de incoación de Diligencias Preparatorias el día 26 de junio de 2002. Asimismo tampoco resulta exacta la afirmación de que se conocía en todo momento el lugar en que se encontraban, pues según figura al folio 30 de los autos, el Juez Togado solicitó de la Policía Nacional, el día 1 de agosto, que se comunicara personalmente a la interesada la obligación de incorporarse a la Unidad y el Inspector Jefe de la Comisaría de Carabanchel contesta a dicho Juzgado Togado (folio 29) que no ha podido efectuarse la comunicación "toda vez que no ha sido localizada en la calle Toboso 15, siendo una casa vieja deshabitada".

Es únicamente el 26 de agosto de 2002, al comparecer ante el Juzgado Togado Militar número 12 cuando fue efectivamente localizada, no siendo, por tanto, exacto que durante tres meses no se hubiera realizado actuación alguna en relación con la ausencia de su residencia de la recurrente.

Independientemente de estas circunstancias que afectan directamente a la declaración de probanza hecha por el Tribunal de Instancia, es lo cierto que se pretende argumentar la aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar con base en que la ausencia de la recurrente estaba "justificada" por el hecho de encontrarse de baja por enfermedad.

Ya se ha expuesto al examinar los motivos anteriores que esa situación de baja, en nada afecta a la obligación de residencia oficial para cuyo abandono se precisa la autorización correspondiente, según se establece en la Instrucción número 169/2001/ de 31 de julio (B.O.D. número 158 de 13 de agosto) en la que se expresa que durante el período de baja temporal para el servicio "el interesado permanecerá, preferentemente, en el domicilio donde tenga consignada su residencia habitual o en la enfermería o lugar habilitado al efecto en su Unidad, Central u Organismo, salvo que la patología obligue a su internamiento hospitalario. A solicitud del interesado y con la autorización expresa del Jefe de la Unidad, Central u Organismo se podrá realizar la convalecencia en lugar distinto de los anteriores".

Pues bien, en el presente caso, ni hubo solicitud de la interesada para residir fuera del lugar de su destino, ni, en consecuencia autorización del Jefe de su Unidad para ello, sino que simplemente la hoy recurrente se limitó a no presentarse (como había sido requerida para ello) en tal Unidad el 20 de mayo de 2002, permaneciendo sin comparecer y sin obtener tal autorización hasta el 26 de agosto del mismo año.

No se puede considerarse "justificada" tal ausencia por el hecho de estar en situación de baja, pues como ha quedado expuesto, aún en tal situación permanece la obligación de residencia en el lugar de destino, salvo que se obtenga la repetida autorización.

Es por ello por lo que ha de considerarse correcta la subsunción de la conducta de la recurrente en el tipo contemplado en el artículo 119 del Código Penal Militar como ha hecho el Tribunal de instancia.

Tampoco puede aceptarse la argumentación insinuada por la interesada de que desconocía la obligación de permanecer en su residencia oficial, aún en situación de baja, que resulta a todas luces infundada, dado que por una parte, como soldado profesional ha de conocer tal obligación, pero es que, además, se le puso de relieve personalmente la misma por el Capitán de Cuartel de la AALOG número 1 (folio 7)

Por último, las referencias que se hacen a sentencias de esta Sala, ha de señalarse en primer lugar que todas ellas se refieren al delito de abandono de destino, no del de residencia y en ellas se resuelven los recursos presentados sobre bases totalmente distintas a las del presente, ya que en una, se estimó la existencia de autorización verbal (Sta. de 2 de marzo de 1998); en otra (26 de noviembre de 1996) se determinó que del relato fáctico de hechos probados "no se deduce que tenía asignado servicio, ni se hallaba ausente de su residencia"; en la de 3 de octubre de 2000 se consideró que en la sentencia recurrida no se habían resuelto todos los aspectos planteados por la defensa y, por último, en la de 17 de noviembre de 1999 se señala que "tanto el procesado como la sentencia parten del supuesto de que, al menos inicialmente, los propios mandos consideraban justificada la no presencia en el destino".

Por todo lo expuesto ha de desestimarse este primer motivo y con ello la totalidad del recurso planteado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,