STS 693/2003, 17 de Mayo de 2003

Lípidos Santiaga, S.A. contaba con una licencia de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades otorgadaa por el Ayuntamiento de Sata Perpetua de la Moguda en fecha 26 de marzo de 1971, una licencia ampliatoria de fecha 10 de julio de 1978, y una tercera licencia, también ampliatoria de actividad de fecha 18 de noviembre de 1999, si bien, el Ayuntamiento no levantó el acta de comprobación hasta el 26 de enero de 2001. El ayuntamiento venía cobrando los impuestos correspondientes. La Junta de Sanemament del Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya aprobó el plan de Descontaminación gradual de Lípidos Santiaga, SA. en fecha 24 de febrero de 1998.

Lípidos Santiago, S.A. estaba dada de alta desde el año 1988 en el Registro de Productores de Residuos Industriales, dependiente del Departament de Medi Ambient abonaba el canon de Saneamiento y efectuaba declaración anual de residuos.

Desde el mes de abril del año 2000 Lípidos Santiaga dejó de verter sus aguas residuales al torrente, y actualmente, tras la realización de las obras oportunas las aguas residuales de la empresa se vierten al colector de la Santiaga. Ello permitirá la regeneración del torrente dañado por los vertidos anteriores".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Francisco , como autor responsable de un delito contra el medio ambiente, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño causado, a las penas de multa de seis meses, con cuota diaria de diez mil pesetas, multa de cuatro meses con cuota de diez mil pts, que se abonarán según se establezca en ejecución de sentencia, inhabilitación especial para el ejercicio de actividad empresarial por el tiempo de seis meses y pago de costas.

   Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

3. - Notificada la Sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley y por infracción de ley y quebrantamiento de forma, respectivamente, por el Ministerio Fiscal y el acusado Pedro Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida de la atenuante específica del art. 340 del Código Penal de 1995 a la conducta del acusado. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. por inaplicación del subtipo agravado del art. 326 a) del Código Penal de 1995.

   Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Francisco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley del nº 2º del art. 849 de la L.E.Criminal. Segundo.- Por infracción del nº 3º del art. 851 de la L.E.Cr. por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de esta defensa. Tercero.- Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal. Cuarto.- Por infracción del nº 1 del art. 851 de la L.E.Cr. por consignar la sentencia como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado Pedro Francisco , pidió la inadmisión de todos los motivos alegados por el mismo, e igualmente fué dado traslado del recurso del Ministerio Fiscal a la otra parte; la Sala admitió a trámite ambos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 5 de Mayo del año 2003.

Elementales razones de sistemática casacional (art. 901 bis a) y b) L.E.Cr.) imponen comenzar el análisis de los motivos alegados por los señalados en los números 2º y 4º, al ir referidos a vicios in procedendo o por quebrantamiento de forma.

En el segundo de los motivos se denuncia, con apoyo en el art. 851-3 L.E.Cr., la denominada incongruencia omisiva o fallo corto, por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos propuestos, en este caso concreto, por la defensa.

Particularmente la protesta alcanza a los siguientes argumentos:

- no es posible condenar por delito ecológico al estar sobradamente acreditado que también vertían residuos otras empresas a la misma riera.

- es materialmente imposible contaminar lo que ya en sí, esta contaminado; resultando imposible que a causa del vertido se pueda producir el más mínimo riesgo.

- no basta con tres tomas o muestras de vertidos en tres ocasiones diferentes, sino que se imponía la realización de los correspondientes promedios diarios para otorgar carácter científico y un mayor rigor y objetividad a los resultados.

1. Ante tales insólitas alegaciones, verificadas a través del cauce procesal que se invoca, parece oportuno recordar la doctrina de esta Sala sobre incongruencia omisiva.

   La S. nº 1288 de 20 de septiembre de 1999, impone los siguientes requisitos o exigencias:

   1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996).

   2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión alegada, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

2. Contrastando las quejas realizadas y la doctrina aludida, es patente la improcedencia del motivo. El recurrente alude a aspectos fácticos y valorativos del proceso, a los que no tiene porque darse específica respuesta. El Tribunal, de modo genérico, mostró una convicción reflejándola en el factum y argumentó sobre las repercusiones en los aspectos estrictamente jurídicos, lo que es consecuencia de la valoración conjunta de todos los extremos objeto del debate contradictorio del plenario. Consiguientemente, y desde el punto de vista formal, el motivo debe rechazarse.

3. Pero aunque se trasladaran los argumentos a motivos por infracción de ley, tampoco merecerían acogida.

   No puede afirmarse que no quepa contaminar lo ya contaminado, ya que en algún tiempo anterior a la verificación de vertidos en la zona, existía o debió existir una naturaleza no deteriorada y limpia, susceptible de albergar vida.

   Si el recurrente pretende acogerse a una especial atenuación por reparar el daño causado y habla de regeneración de los medios contaminados por el sólo hecho de dejar de verter, está admitiendo que el daño al medio ambiente natural se estaba produciendo y podía dejar de producirse.

   Entenderlo de otro modo sería negar protección al bien jurídico que se quiere proteger, por el hecho de que unas cuantas empresas lo hayan degradado y pervertido. Desde luego, el hecho de que otras industrias vertieran residuos contaminantes, con los que se ha provocado el daño previsto en la ley penal, no justifica o autoriza la realización de cualesquiera otros vertidos posteriores o añadidos, que quiérase o no contribuyen a intensificar el daño o impedir la recuperación del medio ya afectado.

   No debió deteriorarse en ningún momento y de haberse producido el daño al bien jurídico, el ataque al mismo debería cesar con vistas a la regeneración mediambiental por efecto de la naturaleza. Ese torrente y riera aparentemente muertos tenían posibilidades de acoger vida nimal y vegetal en el futuro, como pudo y debió ocurrir antes de soportar los primeros vertidos.

4. Asimismo y cuando alude el recurrente a la insuficiencia de la toma de muestras, está indirectamente valorando cuáles son las necesarias y precisas para que el Tribunal sentenciador llegue a la fundada convicción de que la empresa vertía residuos tóxicos en el torrente próximo, lo que no le es permitido hacer.

   En el caso de autos tomaron muestras de los vertidos contaminantes la policía local de la cual partió la denuncia al Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Posteriormente la policía judicial realizó las tomas de muestras en días aleatorios sucesivos, como son el 29 de septiembre y 11 de noviembre de 1999 y 1 de febrero de 2000, a lo que debe añadirse los resultados del trabajo de campo realizados por técnicos del Instituto Nacional de Toxicología (hechos probados). Pues bien, sobre esa base fáctica, completada por los pertinentes análisis químicos, el Tribunal pudo alcanzar la razonable convicción de que la actividad industrial realizada por la factoría del acusado vertía residuos altamente tóxicos al torrente adyacente. Esta convicción resulta inatacable en este trance procesal, por así imponerlo el art. 741 L.E.Cr.

   Por lo demás, a pesar del plural utilizado en la descripción del tipo del art. 325 del C.Penal (emisiones, vertidos, etc), debe entenderse que para configurar el delito basta un sólo vertido o emisión de sustancias contaminantes, si uno sólo es capaz de producir el efecto típico exigido por la ley punitiva, integrado por el alto riesgo de causar un perjuicio grave para el equilibrio de los sistemas naturales.

   El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo alega infracción del art. 851-1º L.E.Cr., por consignar la sentencia como hechos probados, conceptos, que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Las frases predeterminantes a las que el recurrente atribuye el carácter de conceptos integrantes del art. 325 del C.Penal, son los siguientes: "..... los vertidos de la empresa Lípidos Santiga, S.A. contaminan gravemente el torrente, imposibilitando el desarrollo de organismos acuáticos suponiendo un riesgo para la riera Santiaga y su acuífero fluvial. Así mismo, el vertido altera gravemente el equilibrio ecológico del torrente".

1. No está de más rememorar los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza.

   Estos son:

   1. que en los hechos probados se haya producido una incorporación de términos técnico- jurídicos.

   2. que estas expresiones sean sólo accesibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común por los no especialistas.

   3. que tengan un valor causal respecto al fallo y

   4. que suprimidos esos conceptos jurídicos en la narración de los hechos, los mismos queden sin base alguna.

2. Lo que trata de impedir el vicio denunciado es que se anticipe la subsunción jurídica a realizar, sustituyendo la descripción o relato fáctico por su conceptuación jurídica.

   Ello no debe confudirse con el reflejo en el factum de todas las referencias o descripciones (historificación) que contengan los elementos precisos para colmar las exigencias típicas de una determinada figura delictiva, esto es, en hechos probados deben contenerse todos los datos, aspectos o elementos, que permitan afirmar, que la conducta allí descrita tiene adecuado encaje en el precepto que se aplica. Únicamente, si el Tribunal no trasladó al factum las inferencias relativas a los aspectos subjetivos del tipo, realizadas en la fundamentación jurídica, los hechos probados deben completarse con las conclusiones acerca de los contenidos de conciencia, intenciones o predisposición de ánimo del autor del hecho, que deben formar parte del injusto en cuestión.

3. En nuestro caso, la descripción calificada de predeterminante puede ser entendida perfectamente por cualquier persona y no constituye ningún concepto jurídico previsto en la ley.

   Lógicamente está integrada por datos o elementos valorativos que permiten la subsunción de los hechos en el art. 325 C.P., que exige la grave afectación de los sistemas naturales.

   Mas, si lo que combate el recurrente es el calificativo de "grave", hemos de partir de que tal elemento normativo (sometido a la valoración del Tribunal), tiene su precedente y base sustentadora en un dictámen pericial, que en cuanto traduce una opinión de experto puede perfectamente contener valoraciones.

   En el delito en cuestión se exige que el peligro de afectación a los sistemas naturales sea grave. Pues bien, las conclusiones periciales que contienen tal calificativo debemos entenderlas en el sentido de "relevante", "importante" o de "notoria intensidad".

   De todas formas, suprimiendo el término normativo (gravedad) que debe ser resultado de la valoración judicial a realizar en la fundamentación jurídica, contaríamos con aportaciones periciales suficientes para justificar el calificativo. Tales como:

   - los vertidos contaminan el torrente receptor.

   - imposibilitan el desarrollo de organismos acuáticos.

   - suponen un riesgo para la riera Santiga y su acuífero fluvial.

   - alteran el equilibrio ecológico del torrente, como parte integrante del ecosistema de Cataluña.

   Por las razones expuestas, el motivo debe fenecer.

En el primero de los motivos el recurrente aduce error de hecho en la valoración de la prueba (art. 849-2º L.E.Cr.), derivado de una serie de documentos que se citan.

1. En evitación de un uso desviado del cauce que autoriza el motivo, hemos de partir de la necesidad de que los documentos que se invoquen como base justificativa del error lo sean realmente a estos efectos.

   Esta Sala ha venido exigiendo una serie de notas caracterizadoras del documento, tales que por su literosuficiencia dicho documento pueda operar una alteración del factum. Entre éstos, en determinadas condiciones, incluye a los dictámenes periciales.

2. En nuestro caso, no nos hallamos ante un dictámen pericial único o distintos coincidentes, sino ante simples informes confeccionados por autoridades, funcionarios o expertos en la que se contienen aseveraciones y observaciones que revisten el carácter de testimonios y como tales apreciados por el Tribunal al valorar la prueba ofrecida y practicada en juicio.

   A su vez, tampoco se precisan y constatan los particulares de los sedicentes documentos invocados que justifiquen el error de alguna afirmación vertida en hechos probados. Tampoco se concreta qué aspecto del factum habría que completar, suprimir, sustituir o de cualquier modo alterar para justificar la interpretación que de los hechos hace el recurrente.

   Así pues, si no nos hallamos ante verdaderos documentos y además el motivo se halla huérfano de las precisiones necesarias para que pueda operar como tal, éste debe decaer por simples razones formales.

3. Aunque dirigiéramos nuestra atención al fondo del motivo o pretensión material del recurrente, tampoco podría prosperar, pues pretende que los calificativos de "torrente" o "riera" se sustituyan por el de colector.

   Al plantear la cuestión comienza el recurrente afirmando que los documentos acreditan que las aguas de la "Riera Seca" no van a parar al rio Besós, sino a una depuradora municipal.

   Pretende insólitamente el censurante calificar a un cauce natural, como es el de una riera, de "colector" por el hecho de recoger y albergar aguas contaminadas. Nos dice el recurrente: "no estamos hablando de contaminación de un cauce público, sino que se trata de un vertido a un colector que no puede contaminarse ni crear peligro alguno.

4. Ante el precedente planteamiento hemos de dejar sentado que en ninguno de los presuntos documentos invocados se hace referencia a un colector en sentido técnico legal. El Mº Fiscal, oportunamente advierte que "por muy contaminadas que discurran las aguas de cualquier cauce público y por mucho que sea el tiempo que discurran así, no por ello pierde la condición de cauce público". A tal efecto, el apartado b) del art. 2º del Real Decreto de 11 de abril de 1986, Reglamento del Dominio Público Hidraúlico señala que: "los cauces de corrientes naturales, continuos o discontinuos constituyen dominio público hidraúlico". Además el art. 4-1º del citado Reglamento, en coordinación con el homónimo art. 4 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, reformada en 1999, establece que "el cauce natural o álveo de una corriente contínua o discontínua es el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias"

5. Por último, para el éxito de este motivo, sería preciso que no existiera prueba alguna que contradijera la afirmación que se trata de imponer, y es lo cierto que el impugnante reconoce y afirma otras realidades al sostener la aplicación del tipo privilegiado del art. 340 del C.Penal, que el Tribunal aplica y que el Mº Fiscal impugna.

   Al replicar al recurso del Mº Fiscal en el motivo que estima indebidamente aplicada la atenuación referida (reparación voluntaria del daño causado), nos dice el acusado "la construcción del colector la ha pagado la empresa como se acreditó en la documental al comienzo del juicio". Cuando dice eso se está refiriendo obviamente a fecha posterior a la que dejó de verter residuos, concretamente al mes de abril de 2000 (hechos probados, párrafo final del apartado 2º), que se construyó un verdadero colector por la Administración Pública, y cuya financiación se atribuye el recurrente.

   Añade que también "se aportaron las distintas facturas de lo que le ha costado a la empresa llevar unas aguas residuales en cubas y su transporte en camiones cisternas hasta la depuradora municipal".

   De acuerdo con tales posiciones defensivas, mal puede sostenerse que siempre las aguas vertieron a un colector (llamando colector al barranco y la riera), si fue preciso después de denunciados los hechos y cesado el vertido construir un colector, y antes de que ello se produjera, para no seguir contaminando la naturaleza, utilizó medios de transporte con objeto de trasladar los residuos tóxicos de la entidad fabril a la depuradora municipal.

   El motivo tampoco puede prosperar.

Finalmente, por corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.), se estima indebidamente aplicado el art. 325 C.Penal (motivo 3º).

1. El recurrente vuelve a invocar esquemáticamente argumentos deslizados en los motivos ya examinados.

   Alude a la imposibilidad de cometer un delito ecológico si no existe capacidad de crear peligro. Insiste en que no puede contaminar lo que no tiene posibilidad de hacerlo. Pone en entredicho la insuficiencia de las tres tomas o catas para justificar la intensidad contaminativa de los residuos vertidos. Reitera que los residuos no afluyen a un torrente o riera sino a un colector. Y, en fín, estima no acreditado el peligro exigido por el tipo de afectar de modo grave al ecosistema.

   En definitiva, esos argumentos simplemente apuntados no pueden surtir el menor efecto suasorio dada la naturaleza del motivo alegado, lo que obliga a respetar en su contenido, orden y significación todas y cada una de las afirmaciones y descripciones del relato histórico de la sentencia.

2. De forma especial considera no probado el riesgo o peligro para el equilibrio de los sistemas naturales.

   La prueba pericial en tal sentido, practicada por el Instituto Nacional de Toxicología, es definitiva. La misma tuvo en cuenta los distintos análisis químicos realizados por sus propios laboratorios y por la Sociedad General de Aguas, a la que deben añadirse las impresiones y observaciones directas llevadas a cabo en el trabajo de campo efectuado por ese mismo Instituto Toxicológico.

   En el supuesto contemplado se dan los elementos configurativos del delito medioambiental que se le imputaba:

   1. infracción de las disposiciones legales y reglamentarias protectoras del medio ambiente. En tal sentido y como precepto en blanco debe integrarse con la Ley de Aguas y Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, cuyos niveles de vertido admisibles fueron ostensiblemente rebasados.

   2. la realización de vertidos o emisiones al medio natural, susceptibles de ocasionar un peligro potencial o virtual.

   3. gravedad de los efectos que pueden traer aparejadas las conductas atentatorias al medio (concepto normativo).

   Tales elementos se hallan contenidos en el relato histórico de la sentencia, lo que hace no quepa hablar de ningún error de subsunción.

   El motivo debe rechazarse y con él el recurso.

   Recurso del Ministerio Fiscal.

En el primer motivo de los dos que articula estima indebidamente aplicada la atenuante específica del art. 340 C.P. que privilegia penológicamente la conducta enjuiciada.

1. La aplicación del subtipo atenuado requiere, según la postura argumental del Mº Fiscal:

   1. que se trate de un delito medioambiental de resultado (daño o lesión).

   2. la existencia de una conducta conscientemente dirigida a reparar el daño ambiental causado por la acción.

   Es indudable la caracterización del delito ecológico o medioambiental del art. 325 C.P., como delito de peligro hipotético, lo que según el Fiscal alejaría cualquier posibilidad reparatoria al no producirse ningún efecto material consecuencia del delito.

   Mas, aún partiendo de ese dato, haciendo un esfuerzo dialéctico, podríamos entender que en alguna medida constituye un delito de lesión o daño, ya que en la estructura del tipo aparece una primera fase conductual en la que se describe un ataque o agresión material a la naturaleza, cual es la provocación o realización de vertidos, emisiones, radiaciones, extracciones, etc, que por sí solas no constituirían delito, pero son presupuesto del mismo. Existe un segundo momento integrado por el verdadero riesgo o peligro, necesario para el nacimiento a la vida jurídica del tipo delictivo en cuestión (el riesgo o peligro grave para el equilibrio de los sistemas naturales).

2. Dicho lo anterior y aunque por razón de la naturaleza del delito entendiéramos que no resulta imposible, ab initio, la aplicación de la atenuación, sería preciso para su estimación la concurrencia de otras circunstancias, que no se dan en el presente caso.

   En efecto, como destaca el Mº Fiscal no ha existido conducta alguna por parte del acusado tendente a reparar el daño causado. Lo único que hizo a partir de abril de 2000 y tras las actuaciones de la Policía judicial es cesar en la conducta delictiva, esto es, dejar de delinquir, que es tanto como no efectuar los vertidos que antes realizaba con regularidad.

   La cesación de los efectos perjudiciales del delito es lo mínimo que debe exigirse al autor del mismo, y de no haberse producido voluntariamente, pudo haberlo impuesto como medida cautelar el Juez de Instrucción en la fase investigadora (art. 327, en relación al 129-1º y 2º C.P.).

   Faltando tal conducta voluntaria reparadora, la aplicación del tipo privilegiado resulta imposible.

3. Tampoco la regeneración natural del torrente o riera, al dejar de verter las aguas residuales, es consecuencia de la actuación del acusado, sino de la administración hidraúlica, que realizó o impuso la construcción de un colector que eliminaba de raíz los vertidos contaminantes, y ello aunque lógicamente la financiación de su construcción corriera a cargo de la empresa infractora, que era la única beneficiada.

   En definitiva, la naturaleza del hecho criminal presenta dificultades aplicativas de la atenuación, pues incluso aunque el culpable pretendiera llevar a cabo actuaciones positivas eliminadoras del mal causado, tropezaría o podría tropezar con que el lecho del torrente donde discurrían las aguas tóxicas no era de su propiedad, o llegaría a tramos de la riera en que los vertidos no sólo provinieran de la industria del acusado sino de otras industrias concurrentes en él ocasionamiento de la contaminación ambiental.

   Lo cierto y verdad es que el acusado no realizó nada dirigido a eliminar la agresión a la naturaleza ya producida. El precepto habla del mal causado en el pretérito, y por tanto huelgan las actuaciones enderezadas a no seguir produciendo el mismo daño en el futuro.

   El motivo debe estimarse. La atenuación ha sido indebidamente aplicada.

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el segundo de los motivos formalizados por el Fiscal se denuncia la inaplicación del tipo cualificado previsto en el art. 326 a) del C.Penal.

Entiende el Fiscal que la concesión de licencia municipal por el Ayuntamiento de Santa Perpetua de la Moguda (el Fiscal hace referencia al Ayuntamiento de La Llagosta), estaba condicionada a la instalación de un sistema de depuración biológica, obtención del permiso de vertido de residuos a cauce público y visita previa de comprobación de dichos requisitos. Añade que la obtención del permiso de vertidos a cauce público a otorgar por las autoridades hidraúlicas era indipensable para entender regularmente autorizada la actividad desplegada por la industria contaminante.

1. Frente a este planteamiento la parte recurrida introduce en el debate un argumento decisivo. El Fiscal actúa por el cauce procesal que ampara un motivo por infracción de ley, que exige pleno respeto a los hechos probados. En éstos (apartado 2º, pr. 1º y 2º) no se menciona ninguna infracción a la legislación administrativa sobre autorización de actividades contaminantes. Tampoco en el fundamento jurídico tercero, que trata de este aspecto jurídico, se hace afirmación alguna que pudiera cointegrar el factum, a partir del cual pudiera el Fiscal recurrente censurar la interpretación hecha por el Tribunal de instancia.

   El Mº Fiscal, con base en documentos que pudieron alterar el factum por la vía del art. 849-2º L.E.Cr., pretende introducir requisitos y condicionamientos en la obtención de las autorizaciones para la realización de la actividad empresarial del acusado. Posiblemente debieron haber sido consideradas en la sentencia, pero ni en el relato histórico ni en la fundamentación jurídica se mencionan o valoran.

   La calificación de actividad clandestina, en el juicio de subsunción, debió contar con alguna base fáctica, bien en hechos probados o en los fundamentos jurídicos.

   Consiguientemente, al no interesar el Fiscal alteración alguna o complementación del factum, no cabe salirnos de los términos estrictos de la sentencia y recurrir a los autos, sin invocar el art. 849-2º L.E.Cr.

2. En orden al alcance interpretativo de la cualificación, abundante jurisprudencia de esta Sala (veánse SS. nº 687 de 5 de mayo de 1999, nº 1914 de 12 de diciembre de 2000, nº 1583 de 17 de septiembre de 2001, nº 7 de 19 de enero de 2002 y 2.031 de 4 de diciembre de 2002, entre otras), tiene reiteradamente dicho que la clandestinidad de una industria o actividad, no debe identificarse con el carácter secreto u oculto en el sentido material, sino en el sentido jurídico que el propio precepto desarrolla de modo auténtico. Concretamente lo serían las empresas carentes de la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. Es tanto como desplegar la actividad empresarial e industrial a espaldas de la Administración, cuando se requiere autorización para el desarrollo de la actividad de que se trate.

   El Mº Fiscal estima incorrectamente excluído en su aplicación la cualificativa, porque la Audiencia consideró que era bastante la instalación de una depuradora biológica (situación que se produjo en 1980) sin necesidad de someter las aguas a tratamiento depurativo. Añadía el Fiscal, en prueba de que no se sometieron las aguas a ningún tratamiento, los altos índices de contaminación de los residuos. Se desconoce por qué razón no funcionaba la depuradora de la empresa en el momento de realizar las tomas de muestras, o si su funcionamiento era deficiente.

   Pero, en cualquier caso, la depuradora existía y en el fundamento jurídico 3º la Audiencia reconoce que el Fiscal la daba por existente en su escrito de calificación.

3. También estima el Fiscal que la no realización de la visita de inspección, por parte del Ayuntamiento autorizante, no puede imputarse a la Administración sino al acusado, que no había cumplido con las condiciones impuestas para el otorgamiento de la licencia.

   Como precepto en blanco que es el delito básico, el Fiscal se apoya jurídicamente en el art. 34 del Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas de 30 de noviembre de 1981 (D. 2414/1961), al objeto de justificar el incumplimiento de los requisitos exigidos para obtener la autorización.

   Sin embargo, el acusado recurrido invoca el art. 13 de la Orden de 15 de marzo de 1963 que complementó el Reglamento, la cual exige que las comprobaciones inspectoras se realicen en los dos meses siguientes. En ese lapso temporal se debieron comprobar si se habían adoptado las medidas correctoras impuestas en las licencias pendientes de concesión definitiva.

4. De todo lo expuesto y a efectos de apreciar o no la cualificación debemos estar a los estrictos términos del factum

   En ellos se afirma lo siguiente, con respecto al Ayuntamiento que debía otorgar la licencia:

   - el 26 de marzo 1971 se otorga licencia de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades. No consta que los términos de la solicitud no reflejen con exactitud las instalaciones y demás datos de funcionamiento de la industria.

   - el 10 de julio de 1978, se otorga una licencia ampliatoria, y una tercera licencia también ampliatoria el 18 de noviembre de 1999.

   - el Ayuntamiento venía cobrando el impuesto correspondiente.

   En relación a la Administración autonómica:

   - la Junta de "Sanejament del Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya" aprobó el plan de descontaminación gradual de Lípidos Santiga, S.A. el 24 de febrero de 1998.

   - la empresa del acusado estaba dada de alta en el Registro de productores de residuos industriales desde 1988, dependiente del Departament de Medi Ambient.

   - abonaba el canón de saneamiento.

   - efectuaba declaración anual de residuos.

   Con todos esos datos no podemos calificar de actividad clandestina la realizada por el acusado.

   Aunque hipotéticamente entendieramos con el Fiscal que debió concurrir la autorización de vertidos por parte de las autoridades hidraúlicas y el acusado no la había obtenido, el conocimiento del hecho por parte de la Administración y particularmente por la autoridad local debió determinar, previa la correspondiente inspección, la denegación de la autorización otorgada condicionadamente, o bien comunicar el hecho a la Administración pública de Aguas por infringir los vertidos los límites autorizados por el Reglamento del Dominio público hidraúlico.

5. Item más; a la hora de interpretar los términos de la agravación, en trance de precisar su verdadero alcance y sentido, no debemos perder de vista el rigor que impone el principio de taxatividad penal, en atención al cual no podemos atribuir a la cualificación una interpretación extensiva, incluyendo matices o hipótesis que la norma no contiene (art. 4-1º C.P.), y más tratándose de un precepto de especial intensidad punitiva, que juega en contra del reo. El art. 326 ap. a), se refiere a la aprobación o autorización de las instalaciones y no a la autorización de los vertidos, y a esos términos gramaticales estrictos debemos estar. Esa es la interpretación más acorde de la cualificación, sustentada por la más reciente doctrina de esta Sala (véase, por todas, las SS.T.S. nº 388 de 1-abril-2003 y nº 549 de 14-abril-2003).

6. Por todo lo expuesto procede desestimar el motivo articulado. La concurrencia de la cualificación no debe confundirse con la plena regularidad administrativa o cumplimiento de todos los requisitos exigidos gubernativamente para el funcionamiento de una industria o actividad. Ello excluiría no sólo la aplicación del subtipo, sino del tipo básico (art. 325 C.P.), en el que se exige como requisito definitorio del delito la infracción de las normas protectoras del medio ambiente.

   Las costas del recurso se impondrán al acusado recurente, declarando de oficio las producidas en el recurso del Mº Fiscal (art. 901 L.E.Cr.).

   III.