STS 2193/2002, 26 de Diciembre de 2002
| Ponente | Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2002:8858 |
| Número de Recurso | 3323/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2193/2002 |
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que absolvió a Jesús Carlos del delito de malversación de fondos públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, estando el recurrido Jesús Carlos representado por el Procurador Sr. Rodríguez Tadey.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de El Escorial, instruyó sumario 20/00 contra Jesús Carlos , por delito de malversación de fondos públicos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 11 de Mayo de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, Capitán de la Guardia Civil, fue encargado, a principios de los años 90, por el entonces Coronel-Director de la Academia de Promoción del Instituto de la Guardia Civil de la localidad de San Lorenzo de El Escorial (Madrid) de la llevanza de hecho, como cajero, de un fondo extra presupuestario integrado por las cantidades correspondientes a liquidación de la administración de cocina y cafetería y de la recaudación de las cabinas telefónicas existentes en la Academia en cuestión. A partir del mes de Febrero de 1992, el referido Coronel, de forma periódica, ordenó al cajero que le entregase anticipos con cargo a dicho fondos, anticipo que aplicaba a usos particulares, y en relación a los cuales firmaba el recibo por las cantidades que había asumido. Jesús Carlos entregó al Coronel, sucesivamente, a medida que iba recibiendo órdenes en tal sentido, un total de 10.279.708 ptas., en diferentes y múltiples entregas, que se prolongaron hasta el mes de Febrero de 1996, fecha en la que el Coronel en cuestión debía dejar su cargo, al tener que pasar a la reserva".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Absolvemos a Jesús Carlos del delito de malversación de fondos públicos del que es acusado, declarando de oficio las costas del proceso".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECRim., por indebida aplicación de los arts. 433, párrafo 2ª, en relación con el art. 432.2, 74 y 28 C.P. 1995.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 19 de Diciembre de 2002.
ÚNICO.- El Ministerio fiscal formaliza un único motivo de oposición contra la sentencia que absuelve al acusado de un delito de malversación de caudales públicos, denunciando el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar, al hecho probado, el art. 432 del Código Penal.
El motivo, dada la vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde la asunción del relato fáctico la errónea aplicación del precepto penal sustantivo que designa en el motivo formalizado. El hecho probado declara, en sínteis, que el acusado, Capitán de la guardia civil fue encargado por el Coronel de la Academia donde prestaba sus servicios para la "llevanza de hecho, como cajero, de un fondo extrapresupuestario". A partir de 1.992 el Coronel "de forma periódica ordenó al cajero que le entregase anticipos con cargo a dichos fondos, anticipos que aplicaba a usos propios..." que el acusado entregó a medida que recibía órdenes hasta un importe de 10.279.708 pesetas.
En la fundamentación de la sentencia, de acuerdo a la prueba practicada, resaltando las declaraciones del acusado, se motiva sobre la acreditación de los hechos, el carácter de caudales públicos del dinero dispuesto, la realidad de las disposiciones en la forma que se declara probado, y el montante de la disposición. Hechos que el acusado admitió y sobre lo que el tribunal no expresa duda alguna. La absolución se declara porque el tribunal "no tiene claro" el espacio de actuación o autonomía del acusado porque "no se ha probado que el destino de cajero sea uno de los previstos estructura o cadena de mando o de reparto horizontal del funciones de la Academia donde prestaba funciones el Capitán... y porque se limitaba a recibir órdenes que se las daba su inmediato superior jerárquico .. que no era mas que un mero instrumento del Coronel, sin capacidad alguna de decidir sobre los fondos a losque se refiere el relato de hechos probados".
En otros términos, el tribunal de instancia reproduce la doctrina jurisprudencial sobre los elementos del tipo penal de la malversación: funcionario público; carácter público de los fondos; la realización de actos de disposición; pero expresa sus dudas sobre el requisito expresado en los siguientes términos: facultad decisoria jurídica o de detención material de los caudales, toda vez que esa detención de los fondos se realizó por la pura y simple voluntad del Coronel que a través del Capitán realizó las disposiciones. El Coronel había fallecido al tiempo del enjuiciamiento.
El motivo será desestimado, aunque no se comparta la motivación de la sentencia por la que se razona la absolución. Hemos declarado, y reiteramos en esta Sentencia, que el requisito relativo a la facultad decisoria sobre los bienes, no requiere que los caudales sean entregados por razón de la competencia específica que las disposiciones legales o reglamentarias atribuyen a un cuerpo de la administración, bastando con que los caudales hayan llegado a poder del funcionario con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente desempeña como funcionario del órgano en el que se produce la malversación (STS 14.5.92, 16.11.1989, 27 de marzo de 1.993). Quien en el ejercicio de una función pública recibe la orden de guardar unas determinadas cantidades económicas afectadas de la naturaleza de caudales públicos, viene obligado a realizar fielmente su función, entre o no en los cometidos del cuerpo administrativo al que corresponde, siempre que no exista razón de incompetencia debidamente expuesta y que suponga la expresa renuncia a la encomienda comunicada. En los términos de la STS de 27 de mayo de 1993, "basta que el funcionario tenga la posibilidad de la disposición de caudales públicos, sea en virtud de la función atribuida al puesto que desempeña en la estructura administrativa del ente público, sea a causa de una situación de hecho derivada del uso o de la práctica administrativa dentro de aquella estructura".
El acusado, nos dice el relato fáctico, era cajero de los fondos, aceptó el encargo, conocía la naturaleza de caudales públicos de los fondos que custodiaba y sabía que realizaba disposiciones que el tribunal entiende constitutivas de apropiaciones, es decir, los elementos del delito de malversación.
En la sentencia impugnada se motiva la absolución también al entender que el acusado era un mero instrumento del Coronel, quien pudo por sí mismo disponer de los fondos sin necesidad de nombrar un cajero. Este argumento tampoco es compartido. En primer lugar porque lo enjuiciado es la conducta declarada probada no otras hipótesis no realizadas. De todos modos, la conducta, al parecer, antijurídica llevada a cabo por el Coronel, hizo que el acusado, en función de la específica responsabilidad atribuida en la custodia de los fondos realizara las disposiciones econcómicas a favor de un tercero, el Coronel que así lo pedía al nombrado cajero.
El funcionario subordinado jerárquicamente tiene el deber de examinar si la orden que recibe es justa o antijurídica, ya que el subordinado no puede exigírsele un actuación ciega a toda orden que reciba del superior, porque si la orden es injusta no vincula al subordinado. La Ley de Régimen Juridico de las Administraciones Públicas, de acuerdo con el art. 9.3 de la Constitución Española, establece la nulidad de los actos de la administración cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito y si se ordena la comisión de un delito, el mandato constituye una infracción penal (art.14.2). De todo ello se deduce que dichas órdenes, además de ser nulas, no son obligatorias para los inferiores. En este caso no puede argüirse, como justificación de su conducta, el que el acusado obrara como mero instrumento de un hacer delictivo de su superior, pues como depositario de los fondos públicos debió guardarlos a la finalidad pública propia del caracter público de los fondos.
Ahora bien, señalado lo anterior, el motivo, como dijimos, parte del respeto al hecho declarado probado y en el mismo no se declara probado que el acusado conociera el destino que el Coronel daba a los caudales sustraídos, si era para atender gastos de la Academia o privados del Coronel por lo tanto no cabe afirmar una conducta consentidora de la sustracción por tercero. Esa ausencia en la descripción del conocimiento del destino que se daba a los caudales dispuestos, por otra parte integrantes de un patrimonio público extrapresupuestario, no permite la subsunción propuesta en la impugnación, por lo que el motivo se desestima.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscalcontra la sentencia dictada el día 11 de Mayo de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra Jesús Carlos , por delito de malversación de fondos públicos, que casamos y anulamos. Se declara de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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