STS 318/2000, 25 de Febrero de 2000

PonenteRAMOS GANCEDO, PEDRO
ECLIES:TS:2000:1454
Número de Recurso1078/1998
Procedimiento01
Número de Resolución318/2000
Fecha de Resolución25 de Febrero de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados R.S.R. y A.R.M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, que les condenó por delitos de malversación y alzamiento de bienes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego R. Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sres. R.P. y G.P. y la recurrida Acusación Particular W.M.S., representada por el Procurador Sr. V.H..

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción, nº 5 de Leganés instruyó procedimiento abreviado con el nº 19 de 1.997 contra R.S.R. y A.R.M., y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, que con fecha 15 de diciembre de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: A.R.M.

    y R.S.R., mayores de edad y sin antecedentes penales, prestaban sus servicios en la Sociedad Comercial Cedora S.A. habiendo sido conferidos a ambos por acuerdo adoptado en Junta General de accionistas celebrada el día 29 de junio de 1.985 reflejado en Escritura Pública otorgada el día 4 de julio de 1.985 y debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, poderes de representación ante Juzgados y Tribunales y ostentando A.R. el cargo de consejero delegado y secretario del consejo de administración con funciones de director general, cargo para el que fue nombrado en Junta General de accionistas celebrada el día 30 de junio de 1.988 plasmado en Escritura Pública otorgada el día 30 de agosto de 1.988 igualmente inscrita en el Registro Mercantil, ostentando idénticas facultades que los estatutos conferían al presidente ejercitándolas solidariamente con el mismo por acuerdo unánime del consejo de administración en reunión celebrada el día 30 de junio de 1.984, otorgando Escritura Pública el día 30 de agosto de 1.984 inscrita en el Registro Mercantil donde fue presentada el día 1 de octubre de 1.984. Tal sociedad formaba parte de un grupo de empresas entre las que se encontraban Central Distribuidora Textil (Ceditex) e "Industrial Cedora Ceditex S.A.", donde A.R. ostentaba idéntico cargo por acuerdo de Juntas generales de accionistas celebradas el día 30 de junio de 1.988 en ambas sociedades y tenía conferidas idénticas facultades por acuerdo del Consejo de Administración plasmado en Escritura Pública de fecha 30 de agosto de 1.984, estando compuesto el Consejo de Administración de las tres sociedades por las mismas personas físicas, apareciendo el domicilio social de las tres en el Registro Mercantil en la calle E. núm. 3 de Madrid, donde también aparecía recogido idéntico objeto social, coincidiendo los trabajadores de unas y otras. El día 3 de febrero de 1.989, se celebró acto de conciliación ante el entonces I.M.A.C. (hoy S.M.A.C.) a consecuencia del procedimiento de despido seguido con el número 323 de 1.989 en el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid entre Comercial Cedora S.A. y el trabajador W.M.S., ofreciéndose por la empresa la cantidad de cinco millones de pesetas como indemnización, saldo y finiquito a favor de W.M. que debería ser satisfecho en veinticuatro horas en el domicilio de la empresa, acuerdo que fue incumplido por ésta y que motivó que el Juzgado de lo Social número uno decretara el embargo de bienes suficientes propiedad de Comercial Cedora S.A. para cubrir la deuda, mediante auto dictado al efecto el día 29 de octubre de 1.990. En cumplimiento de lo acordado en la citada resolución, el día veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y uno, la comisión judicial se constituyó en las naves que el grupo de empresas citado tenía en la calle P.A. nº 10 y 12 de Leganés entendiéndose la diligencia con R.S.R., quien se presentó como apoderado de Ceditex S.A. y de Comercial Cedora S.A., embargándose dos vehículos, setenta y ocho chaquetones de imitación mouton, ciento cinco piezas de imitación mouton de unos 2.570 ms., veinticinco piezas de artículo Benety y de 1.250 ms. aproximadamente, una máquina de termofijar marca Kannegiesser modelo Multi Star Plus, una máquina de desplegar tejidos marca Widal Reguant S.A. y dos máquinas de cortar marca Antex nº 530 y 595, que a excepción de los dos vehículos, quedaron a disposición del Juzgado de lo Social núm. 1, en poder de R.S.R., quien en aquel acto fue nombrado depositario como apoderado de Comercial Cedora S.A., cargo que aceptó, comprometiéndose a cumplir su cometido bien y fielmente después de ser informado convenientemente de las responsabilidades así civiles como penales en que podía incurrir en caso de quebrantamiento de depósito, siéndole entregada una copia de la diligencia. Tras informar a A.R. M. del embargo trabado y conociendo ambos la prohibición de disponer de tales bienes, procedieron al traslado de la maquinaria embargada a la ciudad de Tánger, y en concreto para ser utilizada por la sociedad extranjera Ryna-Mode Sarl con la que A.R. había subcontratado en nombre del grupo entre los años 1.990 y 1.991 sin que por R.S. se pusiera tal hecho en conocimiento del Juzgado de lo Social núm. 1 hasta el mes de noviembre de 1.992 tras ser requerido al efecto mediante providencias de fechas veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y dos y dieciseis de octubre de mil novecientos noventa y dos, manteniéndose como depositario pese a serle puesto de manifiesto por el citado Juzgado, mediante providencia de fecha cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos que podía renunciar a tal cargo. Por "Industrial Cedora Ceditex S.A." fue promovida demanda de tercería de dominio contra "Comercial Cedora S.A." y W.M.S. en relación a los bienes embargados, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de primera instancia núm. 36 de Madrid, dictándose sentencia de fecha 13 de noviembre de 1.992 en los autos 211/92 de dicho Juzgado, totalmente desestimatoria de sus pretensiones. A consecuencia de tal actividad no pudieron realizarse los objetos embargados, quedando W.M.S. sin posibilidad de cobrar su crédito de cinco millones de pesetas al hacer desaparecer tal maquinaria y efectos y no hallarse otros bienes propiedad de la empresa deudora con los que hacerlo efectivo, habiendo sido declaradas las empresas del grupo como insolventes en diversos procedimientos laborales s eguidos contra ellas, en los que ha sido necesaria la comunicación con las mismas por medio de la publicación de edictos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a R.S.R., como autor responsable de un delito de malversación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ABSOLUTA POR TIEMPO DE SEIS AÑOS y a A.R.M., como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, igualmente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago ambos acusados por mitad de las costas procesales causadas, con inclusión de las de la acusación particular. Asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a W.M.S. en cinco millones de pesetas, más el interés legal de dicha suma desde el día veintinueve de octubre de mil novecientos noventa hasta la fecha de esta sentencia, así como los gastos que haya tenido que afrontar en los distintos procedimientos laborales que haya tenido que entablar a consecuencia del impago de la citada cantidad, que se determinarán en ejecución de sentencia y con el límite máximo de la cantidad reclamada por este concepto de dos millones quinientas mil pesetas, devengando las citadas cantidades el interés del art. 921 de la ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de presente resolución. Notifíquese la presente resolución en la forma que determina el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley, por los acusados R.S.R. y A.R.M., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado R.S.R., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley al amparo de lo establecido en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por entender que ha existido aplicación indebida del art. 399 del Código Penal de 1.973 en relación con el art. 394.4º del mismo texto legal y art. 435.3 en relación con el art. 432.1 del vigente Código Penal; Segundo.- Con carácter subsidiario al motivo anterior, se formula el segundo motivo de casación por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 L.E.Cr. en relación con la aplicación indebida de los arts. 399 C. Penal de 1.973, y 394.4 del mismo texto legal en relación con los arts. 435.3 y 432 del Código penal vigente, toda vez que en momento alguno se declara como probado que haya existido ánimo de lucro por parte de R.S.R. por lo que deba absolverse libremente al acusado del delito que se le imputa; Tercero.- Se formula un tercer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por violación del art. 5 del vigente Código Penal que establece que no puede haber pena sin dolo o imprudencia. El artículo descarta como infracción penal a todo hecho humano producido sin voluntad y consecuentemente, sin libertad de elección en cuanto a llevarlo a cabo o no; Cuarto.- Se formula un cuarto motivo de recurso por infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr. por entender que ha existido error por parte de los Tribunales de instancia, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa, en la apreciación de la prueba.

    II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado A.R.M., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley en base al art. 849.1 L.E.Cr. por inaplicación debida del artículo 24.2 de la C.E. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J.; Segundo.- El presente motivo se formaliza para el improbable supuesto de que el anterior no fuera admitido por esa Excma. Sala. Infracción de ley del artículo 849.2º L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a la admisión de todos sus motivos, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de febrero de 2.000.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia condenando a R.S.R. como responsable en concepto de autor de un delito de malversación del art. 432.1 en relación con el art. 435.3, ambos del Código Penal; y a A.R. M. como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes del art. 519 C.P. de 1.973.

Los hechos de que traen causa la sentencia mencionada, resumidamente expuestos, consisten en que el Juzgado de lo Social nº 1 procedió en 24 de abril de 1.991 a trabar embargo de diversa maquinaria industrial y dos vehículos a la entidad mercantil Comercial Cedora, S.A. a fin de garantizar el pago por parte de ésta de la cantidad de cinco millones de pesetas que, en concepto de indemnización por despido había convenido con un trabajador. En la misma diligencia de embargo se nombró depositario de los bienes, que quedaban a disposición del Juzgado de lo Social, a R.S.R. como apoderado de Comercial Cedora, cargo que éste aceptó "comprometiéndose a cumplir su cometido bien y fielmente después de ser informado convenientemente de las responsabilidades así civiles como penales en que podría incurrir en caso de quebrantamiento del depósito". De esta situación fue informado de inmediato A.R. M., consejero delegado de la empresa y "conociendo ambos la prohibición de disponer de tales bienes, procedieron al traslado de la maquinaria embargada a la ciudad de Tánger... sin que por R.S. se pusiera tal hecho en conocimiento del Juzgado de lo Social nº 1 hasta el mes de noviembre de 1.992....". RECURSO DE R.S.R.

SEGUNDO.- El primer motivo de casación de este acusado se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. En un desarrollo un tanto confuso y asistemático, se denuncia la indebida aplicación del art. 435.3 del vigene C.P. toda vez que no se encontraba en vigor en la fecha en que se produjeron los hechos declarados probados, como también resultaba inaplicable, según el recurrente, el art. 399 del C.P. de 1.973 "al no corresponderse exactamente la conducta que se le imputa a mi patrocinado con el contenido del art. 399".

Esta censura se fundamenta por la parte recurrente en dos consideraciones. En primer lugar haciendo un examen comparativo entre el art. 435.3º C.P. vigente y el 390 del anterior subraya la diferencia de contenido entre ambos, destacando que el precepto vigente cuando acaecieron los hechos aludía a los depositarios de caudales embargados pertenecientes a particulares, en tanto que el actual art. 435.3º C.P. hace referencia a los depositarios de dinero o bienes embargados. Argumenta el motivo que en el caso enjuiciado el acusado en ningún momento fue nombrado depositario de caudales o efectos públicos, sino de bienes de propiedad particular, de manera que en ningún caso la maquinaria y las prendas de vestir embargadas podrían tener aquella consideración. En segundo lugar, señala el recurrente que para que los bienes objeto del em bargo y depósito pasen a tener la consideración de caudales públicos hubiera sido necesaria la celebración de la subasta y el remate como única forma de determinar el valor real de los mismos.

El motivo, oscuro en su desarrollo y contradictorio en ocasiones, debe ser desestimado.

La estructura de la figura delictiva de malversación impropia que se recogía en los artículos 394.4 y 399 del C.P. derogado no ha sido modificada en sus homólogos artículos 432.1º y 435.3º C.P. vigente salvo en el aspecto penológico. Los elementos que configuran el tipo son los mismos en uno y otro Código: a) un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes, realizado por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares; b) una persona designada depositaria de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello "ex lege", el ejercicio de función pública, para cumplir su misión; c) la aceptación del cargo por el depositario, con obligación de conservarlos a disposición del Juez, luego que los recibe para su custodia o depósito; d) un acto de disposición de los caudales, sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo, pudiendo consistir la disposición, bien en la " sustracción" o "consentimiento" para ello y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer aquéllos del destino que, por razón de la traba, están reservados en el procedimiento donde se acordó el embargo, secuestro o depósito. Debiendo resaltarse que se precisa la formal y expresa aceptación por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada de su nombramiento y advertida de las obligaciones que contrae.

La condición de caudales públicos de los bienes de propiedad particular embargados y depositados ha sido reiteradamente afirmada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, pudiéndose citar a título de ejemplo la STS de 22 de octubre de 1.986 que recuerda que la ley atribuye en estos casos el carácter de caudales públicos a bienes que naturalmente no lo tienen pero que ficticiamente se le atribuye tal carácter en virtud del embargo o secuestro de los mismos. Y así, al interpretar el hoy derogado art. 399, se confirmaba la comisión de este delito por el particular propietario de bienes embargados judicialmente que quedan en su poder en concepto de depósito.... "porque al ser investido del cargo de depositario le incumbe el ejercicio de una función pública, y los objetos a él confiados, aun cuando contienen en su patrimonio, se hayan afectos al cumplimiento de la resolución judicial" (véase STS de 11 de marzo de 1.985).

Tampoco tiene relevancia la segunda censura que se formula. Es cierto que en el "factum" de la sentencia impugnada no se especifica el valor de los bienes embargados, y que en el art. 394 C.P.D. la sanción dependía de la cuantía de los bienes malversados. En cualquier caso, sin embargo, la pena impuesta al acusado ha sido de tres años de prisión, equivalente a la prisión menor que se establecía en el viejo art. 394.2º cuando el valor de los caudales o efectos públicos fuera superior a 30.000 pesetas, lo que inequívocamente sucede en el caso enjuiciado si atendemos a la descripción de los bienes embargados y depositados sino también al hecho de que los mismos fueron trabados para garantizar el pago de una deuda de cinco millones, por lo que no cabe duda alguna de que su importe económico debía ser incluso superior a esta cifra.

Finalmente, tampoco puede tener acogida la alegación del recurrente según la cual los bienes de propiedad particular objeto de depósito judicial no adquieren la naturaleza de caudales públicos hasta que se hubieran adjudicado en subasta e ingresado el dinero obtenido en las arcas públicas, pues a este respecto, los mencionados bienes adquieren la condición de públicos por la naturaleza del destino a que están afectados en virtud de disposición judicial, sin que sea necesaria la incorporación efectiva de su valor pecuniario a los fondos públicos de una manera formal, siendo suficiente que ese destino sea el previsto legalmente.

En conclusión, los hechos declarados probados integran tanto el tipo de malversación impropia del art. 399 C.P. de 1.973 como la figura delictiva del 435 actualmente vigente, y siendo más favorable al reo este último al ser notoriamente menos severa la pena del art. 432.1 que la establecida en el 394 del derogado Código, la aplicación por el Tribunal a quo de los preceptos del actual ha sido plenamente acertada al concurrir en el hecho de autos todos los elementos que configuran el tipo delictivo sancionado.

TERCERO.- Porque, contra lo que sostiene el recurrente en el segundo motivo -que se formula por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr.- concurre sin duda el elemento subjetivo del injusto. Alégase en esta censura, como fundamento del reproche de indebida aplicación del art. 435 en relación con el 432.1º C.P., que no se declara probado en el "factum" de la sentencia que haya existido ánimo de lucro por parte de este acusado.

Lo primero que debe hacerse ver es que el elemento subjetivo del delito no es propiamente un "hecho" y por lo tanto no debe figurar en la declaración de Hechos Probados de la sentencia; porque lo que la persona sabe, quiere, conoce o pretende son factores íntimos que se albergan en el interior de la conciencia y de la mente, que no son susceptibles de a preciarse sensorialmente; por ello mismo, la determinación de la concurrencia de estos componentes anímicos que integran el elemento subjetivo solamente cabe mediante un proceso intelectual de inferencia a través del análisis de las circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al evento que sustentan el juicio de valor deducido al respecto, pero no por prueba directa de lo que no siendo un hecho físico y material, no cabe incluir en el relato fáctico.

Por lo demás, y en lo que atañe al delito de malversación impropia que examinamos, la doctrina prevalente de esta Sala viene señalando que esta figura jurídico-penal no constituye un delito contra la propiedad o el patrimonio, sino contra los deberes de fidelidad que tienen los funcionarios y los particulares asimilados a ellos, por lo que no es imprescindible para que se considere perpetrado que conste ni la lesión patrimonial que del mismo se haya podido derivar, ni que el ánimo tendencial del autor sea precisamente el lucro como aprovechamiento personal o de un tercero de los bienes distraidos de su finalidad pública. Se ha considerado asimismo que el bien jurídico protegido consiste en el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la confianza de la sociedad en el manejo honesto de los caudales del Estado junto a la propia fidelidad al servicio de las funciones de quienes de ellos disponen, razón por la cual la conducta típica nuclear de "sustraer" o "consentir en la sustracción" son equivalentes a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes de su destino o desviándolos del mismo, no exigiéndose -aunque normalmente lo acompañe- un ánimo de lucro (véanse SS.T.S. de 24 de enero de 1.986, 27 de marzo de 1.987, 9 de febrero de 1.992, 27 de mayo de 1.993, 24 de febrero de 1.995, entre otras).

En cualquier caso, el debate carece de sentido, puesto que el estricto respeto a los hechos declarados probados y a los datos de carácter fáctico que figuran en la motivación jurídica de la sentencia recurrida, permiten inferir con absoluta racionalidad que la actividad del acusado no obedecía a designio distinto que el disponer de los bienes embargados de los que era depositario apartándolos del fondo de depósito constituido judicialmente para evitar a la empresa a la que pertenecía aquél la pérdida de los mismos, consiguiendo de ese modo un beneficio o utilidad económica que no admite duda. Debe señalarse, por último, que el propósito de lucro surge desde el momento en que se ejecuta un acto de disposición de los bienes sobre los que ya no se detenta esa facultad propia del propietario, destinándolos a fines distintos de aquellos a los que estaban afectados legalmente, de manera que el disponer como propios de unos bienes o efectos que ya no lo son, vulnerando conscientemente las restricciones que prohíben esos actos de disposición dominical configuran dichos actos como constitutivos y reveladores de aquel "animus".

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Por la misma vía del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia ahora infracción de ley por vulneración del art. 5 C.P., en tanto que -sostiene el recurrente- la conducta del acusado no se habría desarrollado ni dolosa ni culposamente.

El reproche carece de todo fundamento y debe ser rechazado. El dolo requerido por el precepto que tipifica la malversación impropia consiste en el conocimiento por el sujeto activo de su condición de depositario, de sus obligaciones como tal y de las responsabilidades en que incurre en caso de incumplimiento de las mismas. En particular requiere la consciencia de la prohibición de disponer de los bienes embargados y depositados bajo su custodia al haber quedado afectados a un concreto y específico fin público. También es preciso que el sujeto ejecute su conducta de manera voluntaria. Es decir, se actuará dolosamente cuando, conocidos los elementos que constituyen el tipo se ejecuta consciente y voluntariamente la acción típica, sabiendo lo que se hace y queriendo hacerlo.

La narración histórica que contiene la sentencia, que debe ser respetada en su integridad, no deja lugar a la duda de que el acusado conocía los elementos objetivos del hecho delictivo, su significación antijurídica y las consecuencias de su acción, así como la voluntad de ejecutar el hecho. El dolo concurre, integrado en el elemento subjetivo antes comentado, y el reproche casacional no puede ser acogido.

QUINTO.- Finalmente se articula un último motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba fundado en el art. 849.2º L.E.Cr., señalándose como documentos acreditativos de la equivocación del Tribunal a quo la diligencia de embargo y diversas propuestas de providencias del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, así como los escritos presentados por el acusado al referido juzgado. Todos estos documentos vendrían a demostrar, según el recurrente ".... que D. R.S.R. en momento alguno aceptó la condición de depositario de los bienes".

El único documento susceptible de acreditar el aserto del recurrente es el de la diligencia de embargo, constitución del depósito y nombramiento y aceptación de depositario de 24 de abril de 1.991 puesto que del resto de los mencionados, solamente presenta cierta relevancia el escrito del acusado presentado en el Juzgado de lo Social el 4 de noviembre de 1.992 en el que, tras ser requerido reiteradamente para ello, informa que los efectos embargados y depositados se encuentran en la ciudad de Tanger, lo que es recogido en el "factum" de la sentencia, que precisa cómo el acusado se mantiene como depositario "pese a serle puesto de manifiesto por el citado Juzgado mediante providencia de 4 de noviembre de 1.992 que podía renunciar al cargo".

Así, pues, se trata de examinar la citada diligencia de embargo y depósito de 24 de abril de 1.991, y es patente que el contenido de la misma revela de manera manifiesta la realidad del embargo, del nombramiento de depositario al acusado y la aceptación por éste del cargo con expreso conocimiento de sus obligaciones y responsabilidades inherentes al mismo. La falta de aceptación que denuncia el recurrente carece, pues, de todo fundamento ya que el documento aportado demuestra precisamente todo lo contrario de lo que sostiene el impugnante. Por lo demás, y como acertadamente razona el Fiscal en su escrito de impugnación, el hecho de que el acusado fuese nombrado depositario como apoderado de la Sociedad "Comercial Cedora, S.A.", resulta intranscendente a efectos de su responsabilidad penal, pues fue precisamente esa condición lo que determinó su nombramiento en cuanto que como apoderado de la entidad tenía pleno control sobre los bienes. En esa condición fue nombrado depositario, y en esa condición dispuso de la maquinaria embargada apartándola de la finalidad asignada judicialmente, trasladándola fuera de nuestro país y de la jurisdicción del Estado.

Los documentos en cuestión no demuestran error alguno y el motivo no puede ser estimado.

RECURSO DE A.R.M.

SEXTO.- El primer motivo de este coacusado se articula con apoyo en el art. 849, L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J. con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se dice vulnerada porque "no ha quedado acreditado en modo alguno" el delito por el que el juzgador le condena.

Será necesario volver a insistir en que la presunción de inocencia es un derecho constitucional que ampara a toda persona hasta que no se haya practicado una actividad probatoria de cargo, por mínima que fuese, con observancia de las garantías procesales y que permita al Tribunal fundamentar en ella racionalmente su convicción sobre los hechos y la participación que en los mismos haya tenido el acusado.

Basta examinar el Acta oficial del Juicio Oral para constatar que el Tribunal de instancia dispuso de un abundante y variado elenco probatorio que se practicó en las debidas y exigibles condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, de indudable sentido incriminatorio tanto en lo que se refiere al conocimiento del acusado de la situación en que se encontraban los bienes y efectos afectados por la diligencia de embargo y depósito, como en la participación de aquél en el traslado de los mismos fuera del alcance de la autoridad judicial española utilizando su privilegiada situación directiva en la empresa y sus facultades decisorias en la misma. Las manifestaciones efectuadas ante el Tribunal por el otro coacusado y el resto de las pruebas testificales, documentales sobre estas materias han sido valoradas por los jueces a quibus en el ejercicio de la libertad de criterio que les otorga el art.

741 L.E.Cr. y el 117.3 C.E. y el resultado inculpatorio de dicha evaluación se corresponde en armonía con el contenido de las pruebas practicadas siendo, por lo tanto, plenamente razonable la conclusión a que llega el Tribunal de instancia, sin que le sea permitido a la parte ni a esta Sala casacional invadir la privativa competencia que a aquél correspo nde de valorar la prueba, que es lo que indebida e inaceptablemente hace el recurrente al sostener que el acusado no tenía "conocimiento claro y preciso de lo que ocurrió con los bienes embargados" ni "que los bienes embargados que fueron trasladados hubieran sido embargados", afirmaciones éstas que no pasan de ser una intepretación voluntarista, subjetiva y parcial del recurrente de la prueba practicada.

El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.- Finalmente se alega infracción de ley por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. Aduce el recurrente dos actas notariales de las Juntas Generales de las sociedades CEDORA y CEDITEX, ambas de 21 de octubre de 1.993 de revocación de los poderes que en su día le fueron conferidos al acusado en dichas entidades.

Claramente se advierte la inanidad de tales documentos a los efectos casacionales que se pretenden. No menciona el recurrente cual sea la concreta equivocación sufrida por el Tribunal de instancia al hacer la declaración de Hechos Probados que resultara acreditada indubitadamente por los documentos señalados, ni tampoco que el supuesto error afectara a un dato fáctico de tal relevancia que su constatación permitiera la modificación del fallo recaido en la instancia.

Para poner de manifiesto la intranscendencia de los documentos aportados, será suficiente significar que existen pruebas valoradas por el Tribunal según las que éste sitúa la desaparición de la maquinaria embargada en fecha muy anterior a la revocación de los poderes del acusado y que, además, la mera supresión de dichos poderes no acredita que aquél no siguiera desempeñando sus actividades laborales de manera efectiva en la empresa "CEDORA, S.A." en puesto directivo de relevancia y con facultades decisorias. Indpendientemente de la futilidad de los documentos y de su eficacia para demostrar el error que -de manera vaga y genérica- se dice cometido, el Tribunal juzgador contó con otros varios elementos de prueba acerca de la actuación del acusado en la detracción y traslado de los efectos embargados y depositados, por lo que la censura que se formula por el recurrente en ningún caso puede prosperar.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLAR. NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por los acusados R.S. R. y A.R. M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, de fecha 15 de diciembre de 1.997, en causa seguida contra los mismo por delitos de malversación y alzamiento de bienes. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.,

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