STS 161/2007, 27 de Febrero de 2007

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Ayamonte, instruyó Sumario con el número 2/2.006 contra Alberto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Segunda, rollo 3/2.006) que, con fecha catorce de Julio de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Alberto el día 8 de diciembre de 2005, entre las 19 y 20 horas, en las proximidades de la calle Galeón de Isla Cristina (Huelva), se aproximó a la menor Gloria, de siete años de edad, a la que agarró por los brazos y le dijo que no se resistiera pues sería peor para ella, tras lo cual, al verla atemorizada, comenzó a tocarla por todo el cuerpo y en especial en la vagina.- No volvió la menor a casa directamente sino que se acercó al negocio que regenta su hermana Clara y, una vez en la casa mostró un comportamiento extraño mirando a la calle y no queriendo entrar a ducharse y finalmente relató a la madre que Alberto le había tocado.- En ocasiones anteriores, había intentado Alberto que la menor le diera un beso negándose ella, incluso estando en compañía de la madre.- El acusado padece un retraso mental leve y trastorno de personalidad con rasgos que denotan limitado control de impulsos y baja tolerancia a la frustración que en general limitan su inteligencia y voluntad pero, en relación con los actos de naturaleza sexual, muestra elevado nivel de comprensión y rechazo ante cualquier tipo de abuso.- Ha sido condenado en catorce ocasiones, entre ellas una por agresión sexual en sentencia de 19 de septiembre de 1.996, que pudo haber sido cancelada, y una por robo con fuerza en las cosas, dictada en 22 de septiembre de 2.003, suspendida el 29 de diciembre de 2.003 por dos años que se cumplieron por tanto el 29 de diciembre de 2.005." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido CONDENAR a Alberto, como autor responsable de un delito contra la libertad sexual anteriormente definido, con la circunstancia atenuante analógica de anomalía psíquica, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.-Se prohibe al condenado aproximarse a la víctima o a sus familiares así como a su domicilio y lugar de trabajo y comunicarse con ellos en cualquier forma, durante el tiempo de seis años." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 178 y 180.1.3 e inaplicación de los artículos 181.1, 2 y 4 en relación con el artículo 180.3º del Código Penal .

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente incompleta de enajenación mental del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, comenzó la deliberación el día veinte de Febrero de dos mil siete concluyéndose la misma el día veintitres de Febrero del presente.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de agresión sexual a una menor de trece años con la concurrencia de la atenuante analógica de anomalía psíquica a la pena de cuatro años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación, alegando en el primer motivo vulneración de la presunción de inocencia. Su alegato se basa especialmente en que, estableciendo los hechos probados que el acusado sujetó a la menor por los brazos y tras decirle que no se resistiera pues sería peor para ella, comenzó a tocarla por todo el cuerpo y en especial en la vagina, la víctima, una niña de siete años, nunca ha declarado sobre los hechos ante la autoridad policial o judicial y no ha comparecido al juicio oral, por lo que tampoco el Tribunal ha podido oír su versión de lo sucedido. Tampoco ha sido posible obtener su versión ante el psicólogo que la atendió. Solamente han declarado sobre los hechos la madre y un tío de la menor, a los cuales, según se manifiesta, les contó que el acusado la había tocado. De todo ello deduce el recurrente la inexistencia de prueba de cargo.

La cuestión se plantea en la sentencia en términos similares a como lo hace el recurrente, aunque se llegue a conclusiones diferentes. Se trata, pues, de la validez de la declaración de los testigos de referencia como prueba de cargo.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al artículo 6 del Convenio, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991), por lo que, como premisa inicial, la cuestión no se centra realmente en las posibilidades de valorar tal prueba como elemento de cargo, sino en la legitimidad de la causa de su utilización en lugar del testigo directo. La testifical de referencia será, pues, prueba válida cuando sea legítima la sustitución del testigo directo, lo que ocurre en casos de imposibilidad o extrema dificultad de conseguir su presencia en el acto del juicio oral.

Con carácter general, ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989, STC 303/1993, 79/1994 y 35/1995, que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo (STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ). Esta clase de prueba, por lo tanto, no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez por la Ley salvo en los casos referidos, no siempre es posible obtener la prueba original y directa. En el caso, se ha acreditado la imposibilidad de acudir a la testifical del testigo directo, la víctima de los hechos, habida cuenta de su negativa a declarar acerca de los hechos. Según relata su madre, la menor se niega a hablar de la cuestión, lo cual ha sido ratificado por el psicólogo que intentó el reconocimiento profesional, habiendo constatado la negativa radical de la niña a manifestar cualquier cosa sobre el particular de que se trata.

Es claro que las normas sobre protección de menores impiden realizar sobre la menor cualquier acto de coerción encaminado a lograr su testimonio, aun cuando pudiera considerarse legítimo dentro de los límites derivados de la obligación legal de declarar que incumbe a los testigos de un hecho delictivo. En cualquier caso, y siempre dentro de esos límites, probablemente la menor sería inmune a dicha coerción a causa de su limitada capacidad de comprender sus obligaciones legales y las eventuales consecuencias de su incumplimiento. Por otra parte, dada su edad, ninguna consecuencia penal se podría derivar de su negativa a prestar declaración.

En los delitos de naturaleza sexual sobre menores, a la clandestinidad que ordinariamente les acompaña, han de añadirse nuevas dificultades en su investigación y prueba derivadas de la edad de la víctima que en ocasiones puede dificultar enormemente la obtención de un testimonio con las suficientes garantías como para enervar la presunción de inocencia. La dificultad para valorar adecuadamente determinados actos o actitudes; el rechazo de la víctima de corta edad a confiarse a terceros desconocidos; la sugestionabilidad de esta clase de víctimas a causa de la intervención de otras personas cercanas, a pesar de su indudable buena voluntad en la mayoría de las ocasiones; la tendencia al mutismo ante actos y situaciones que no entienden aunque perciban el rechazo de los demás, son, entre otras, dificultades añadidas a estos casos.

Ello obliga, de un lado, a profundizar en la investigación primero y en la valoración de la prueba después, compatibilizando en la medida de lo posible los derechos de las víctimas, especialmente si se trata de menores de edad, con los derechos fundamentales del acusado en un proceso penal, especialmente los derivados de la presunción de inocencia y del derecho a un proceso justo, un proceso con todas las garantías, en términos del artículo 24.2 de la Constitución . A estos efectos puede resultar de utilidad la grabación del interrogatorio efectuado en la instrucción con asistencia técnica de psicólogos especializados, procediendo a su visionado en el juicio oral en presencia de las partes.

Por lo tanto, como consecuencia de lo dicho, en el caso hemos de estimar que la concurrencia de la víctima de los hechos al juicio oral para declarar como testigo resultaba imposible o extremadamente difícil, lo que permitiría acudir a los testigos de referencia.

Hemos dicho respecto al derecho a la presunción de inocencia que se trata de un derecho fundamental que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial, permitiendo establecer la realidad de los hechos y la participación del acusado más allá de cualquier duda que pueda considerarse razonable. Es evidente, en este sentido, que, tras la exhaustiva valoración de las pruebas, las dudas que subsistan acerca de los hechos deben resolverse optando por la alternativa más favorable al acusado.

Tal como señalaba el Tribunal Constitucional en la STC nº 111/1999, de 14 de junio, "entre otros contenidos, que hemos recordado en el ATC 214/1998, este derecho no permite una condena sin pruebas, lo que hace referencia a la presunción de inocencia en su dimensión de regla de juicio y supone que cuando el Estado ejercita el «ius puniendi» a través de un proceso, debe estar en condiciones de acreditar públicamente que la condena se ha impuesto tras la demostración razonada de que el acusado ha cometido realmente el concreto delito que se le atribuía, a fin de evitar toda sospecha de actuación arbitraria".

La presunción de inocencia puede resultar enervada por la declaración de testigos de referencia. El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza esta clase de testimonio, si bien exigiendo al testigo que precise el origen de la noticia. Y solo queda excluido expresamente en el artículo 813 de la misma ley en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra. Esta posibilidad ha sido aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, aunque con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo de cargo e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste.

Es claro que la fiabilidad o la credibilidad del testigo directo se proyecta sobre el hecho que relata al Tribunal y que según dice ha presenciado. Esto permite tener por acreditado ese hecho, dentro de los límites de la valoración del testimonio, si el Tribunal considera suficientemente fiable la declaración del testigo dentro del conjunto de evidencias disponibles. Por el contrario, en el caso del testigo de referencia su fiabilidad se proyecta solamente sobre su afirmación respecto a haber oído de otro el relato acerca de un determinado hecho, pero nada aporta respecto a la realidad de este último, que es precisamente el que interesa a efectos del enjuiciamiento. De esta forma, el Tribunal puede tener por acreditado que el testigo de referencia dice la verdad cuando afirma que tal suceso le ha sido relatado por un tercero. Pero no puede ignorar que dicho testigo no responde con su palabra, diríamos con su fiabilidad, de la misma realidad de aquel hecho. Ni tampoco de la credibilidad de quien se lo ha relatado. Y esto dificulta la declaración como hecho probado de aquel hecho relatado al testigo que depone ante el Tribunal, cuando solo se puede operar sobre la base del testimonio de referencia, hasta el extremo de hacer siempre aconsejable, y necesario en ocasiones, algún elemento de corroboración (STS nº 24/2003, de 17 de enero ) que refuerce objetivamente la versión inculpatoria. En este sentido, la STC nº 68/2002, de 21 de marzo, citando la STC 303/1993, señala que "aunque «sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim ) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia»".

Exigencia que no es preciso llevar en todos los casos a la necesidad de la constatación de otra prueba de cargo diferente, pero, cuando se trata de prueba única, implica la existencia de algún elemento objetivo y externo de corroboración.

Según se dice en la sentencia, el día de los hechos, la menor no volvió directamente a casa después de ocurridos, sino que estuvo en el negocio que regenta su hermana, sin que conste que ésta se percatara de ninguna actitud no habitual que requiriera su intervención. Una vez en la casa, según relató la madre, presentó un comportamiento extraño, mirando a la calle, no queriendo entrar a ducharse y relatando finalmente que el acusado la había tocado. En alguna ocasión anterior, estando en compañía de la madre, el acusado, que presenta un retraso mental leve asociado a trastorno de la personalidad, le había pedido que le diera un beso. Otros datos de interés son que, según la madre y la hermana, la menor rehuía al acusado; que el mismo día de los hechos el Médico forense reconoció a la menor apreciando leucorragia y eritema; y que la menor sentía temor frente al acusado.

El examen de la causa, que esta Sala ha efectuado al amparo del artículo 899 de la LECrim, pone de manifiesto otros elementos relevantes, no recogidos en la fundamentación de la sentencia impugnada, pero que no han sido cuestionados. El informe del médico forense, emitido el día 8 de diciembre, recoge una exploración física normal, sin signos de violencia en región perigenital, apreciando además leucorrea inespecífica con un leve eritema. En el juicio oral afirma no haber visto signos de violencia en los brazos de la niña ni en región perigenital.

El psicólogo que trató de reconocer a la menor informó en el sumario que no fue posible obtener un relato de hechos de la menor, siendo la madre quien lo cuenta. Afirma que la menor se encuentra afectada psicológicamente y reacciona a la mención del denunciado con un nivel de ansiedad alto. Entiende que cabría la posibilidad de que su temor hacia esa persona estuviera motivado por otros factores no relacionados con la denuncia, como los comentarios que existen en el pueblo o la utilización que hace la madre para que la obedezca, metiéndole miedo con el denunciado, lo cual considera posiblemente compatible con la veracidad de lo denunciado. En el juicio oral señala que la actitud de la niña impidió hacer análisis del tema; que la niña temía a ese hombre anteriormente; y que el comportamiento de la niña es una reacción ante una situación traumática.

La madre de la menor declara en juicio que vio una reacción extraña en la niña, que no quería ducharse. Que cuando le quitó las bragas le vio cosas blancas y que ella se puso nerviosa. Que la niña lloraba y le dijo que Alberto le había tocado el "totito". La madre aclara que desde dos o tres días antes a la niña le dolía la zona genital. Asimismo niega haber metido miedo a la niña con la mención del acusado.

El tío de la menor, afirma que la niña le dijo que Alberto le había tocado los brazos, las piernas y el "totito".

La hermana de la menor, afirma que ésta le dijo que el tal Alberto le había tocado las tetitas y el "totito".

De estos datos se desprende que la niña temía al acusado con anterioridad a los hechos, de manera que sus reacciones respecto al mismo podían tener su origen en hechos distintos de los denunciados, aunque fueran compatibles con ellos; que no han podido especificarse signos externos de la violencia relatada por la madre, que se remite a la versión de la hija, ni en los brazos ni en la zona perigenital; y que la leucorragia inespecífica y el leve eritema apreciados por el Médico forense pueden ser atribuidos sin dificultad a procesos fisiológicos normales que, según se dice, venían molestando a la menor, incluso con algunos dolores, desde al menos dos días antes de los hechos. Sin embargo, no resulta con claridad la forma en que la menor fue interrogada, de manera que, ante la preocupación lógica y el nerviosismo de la madre al observar lo que le parecieron "cosas blancas" en la ropa interior de aquella, no puede excluirse la sugestión involuntaria, y debida naturalmente a una conducta presidida por la buena fe, hacia una determinada clase de respuesta. Tampoco es posible establecer con suficiente contundencia que el temor de la menor hacia el acusado y su reacción tras lo ocurrido tenga su causa precisamente en la realidad de los hechos denunciados, pues como se ha dicho, le tenía miedo con anterioridad, e incluso, según afirma el psicólogo en su informe, ese miedo era utilizado en alguna ocasión por la madre, todo lo cual impide valorar este dato como un elemento de corroboración de la versión inculpatoria. Y, finalmente, no existe ningún testigo acerca, no ya de los hechos denunciados, sino de la presencia del acusado en las inmediaciones de la menor en momentos cercanos temporalmente a los hechos denunciados, sin que por otra parte se haya podido precisar el lugar exacto en que ocurrieron.

En consecuencia, la prueba de cargo, constituida por testimonios de referencia sin corroboraciones externas que los refuercen, y de muy escasa precisión acerca de aspectos periféricos que pudieran permitir su comprobación, así como la existencia de explicaciones alternativas razonables a las reacciones de la menor, no es suficiente para demostrar la realidad de los hechos denunciados más allá de toda duda razonable, lo que determina la estimación del motivo y la absolución del acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo.

No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Segunda), con fecha catorce de Julio de dos mil seis, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la libertad sexual, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Ayamonte instruyó Sumario número 2/2.006 por un delito de contra la libertad sexual contra Alberto, con D.N.I. número NUM000, nacido el día 20 de septiembre de 1.974, hijo de Juan y Manuel, natural y vecino de Isla Cristina (Huelva), con domicilio en la BARRIADA000 núm. NUM001, NUM001 NUM002 y con antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha catorce de Julio de dos mil seis dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la libertad sexual, con la circunstancia atenuante de anomalía psíquica, a la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: