STS 837/2004, 28 de Junio de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha28 Junio 2004
Número de resolución837/2004

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Lorenzo y Rogelio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección IV, de fecha 1 de Marzo de 2003, por delito de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Casqueiro Alvarez y Sr. Vázquez Guillén, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ferrol, incoó Procedimiento Abreviado nº 76/00, seguido por delito de lesiones, contra Rogelio y Lorenzo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección IV, que con fecha 1 de Marzo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como tal expresamente se declaran: El día 14 de julio de 1999, sobre las 21 horas, el acusado Lorenzo, nacido el 15-4-1958, sin antecedentes penales, para preparar su cena penetró en el interior de la cocina del hotel "Iberia", sito en la plaza de la Magdalena s/n de Cabañas, partido judicial de Ferrol, donde se encontraba su hermano, el también acusado Rogelio, nacido el 9-2-1957, sin antecedentes penales, haciéndolo en tal estado emotivo de ofuscación que le alteraba psicológicamente sus facultades intelectivas y volitivas de forma importante, debido a las malas relaciones personales y familiares, de enemistad, existentes entre ellos a causa de la herencia de su padre, y concretamente sobre el derecho de utilización del hotel donde residían los hermanos, aquí acusados, y su madre María Rosa, hasta el punto de haber tenido que solicitar del Juzgado donde se tramitaba el Juicio de Testamentaría auxilio judicial, habiéndose dictado auto de fecha 3 de diciembre de 1998 por el Juez de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, en el se obligaba al administrador judicial de la empresa, el acusado Rogelio, a respetar los derechos de María Rosa y Lorenzo de uso gratuito del apartamento y habitación en el que vivían, y de las instalaciones de cocina, lavandería, despensa, cámaras frigoríficas, ascensor, escaleras, comedor, aparcamiento, del servicio de limpieza, cocina y telefónico del hotel, entre otros. Originándose una discusión entre los acusados sobre el derecho de uso de la cocina del hotel, como había acaecido momentos antes con la madre de los acusados, y en el curso de la cual, Lorenzo arrojo el aceite que contenía la sartén donde se preparaba una chuleta sobre la cara de Rogelio, y acto seguido le golpeo con otra sartén en el rostro. Rogelio inmediatamente después, muy afectado y alterado por la agresión sufrida, lo que afectaba a sus facultades intelectivas y volitivas, cogió una macheta de cocina en actitud intimidatoria persiguiendo a Lorenzo por la cocina, que escapaba corriendo, llegando a alcanzarle, forcejeando entre ellos, y logrando el personal del hotel sacarle la macheta a Rogelio y separar a los hermanos.- En el curso del incidente, dadas las llamadas de auxilio del personal del hotel, entre otros, se personó en la cocina María Rosa con la intención de separar a sus hijos, sufriendo una caída, debido a un resbalón al encontrarse el suelo de la cocina mojado.- El acusado Rogelio sufrió herida contusa en el mentón, eritema en cara debido a quemaduras de segundo grado y rotura de la corona del incisivo derecho superior, precisando para su curación tratamiento médico y quirúrgico, 10 puntos de sutura, y tardando en curar 10 días con incapacidad para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela cicatriz de 4 cm. en el mentón y la perdida del diente, practicándose tratamiento odontológico de reconstrucción del diente dañado.- María Rosa a consecuencia de la caída sufrió contusiones en cadera y tobillo derecho y hematomas en brazo izquierdo y mama derecha, tardando en curar 16 días de los cuales uno de incapacidad, precisando la primera asistencia médica para su curación, sin secuelas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Lorenzo, como autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad, muy cualificada, de estado pasional, a la pena de dos años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Rogelio en cinco mil seiscientos euros (5.600 Euros), y los gastos que se acrediten en fase de ejecución de sentencia de reparación o reconstrucción de las secuelas. Aplíquese, a efectos de intereses, lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Que debemos condenar y condenamos a Rogelio, como autor responsable de un delito de amenazas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad de estado pasional, a la pena de seis meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago o la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Lorenzo y Rogelio, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Lorenzo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley, se dice infringido el art. 20.4º del C.P.

SEGUNDO

Por el mismo cauce casacional que el anterior, ahora los preceptos alegadamente vulnerados son los arts. 147, 148.1º y 150 del C.P.

TERCERO

Es una repetición innecesaria del anterior que ha de correr la misma suerte.

CUARTO

Se invoca el art. 5.4 de la LOPJ. La representación de Rogelio formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ.

SEGUNDO

Por infracción del art. 169.2 con la cobertura procesal del art. 849.1º.

TERCERO

Por el mismo cauce casacional que el anterior, esta vez se tiene por infringido el art. 20.4º del C.P.: legítima defensa.

CUARTO

Es subsidiario del anterior. Por la misma vía casacional se pretende ahora, caso de no prosperar aquél, que se aprecie la legítima defensa incompleta, como atenuante. Los arts. del C.P. concernidos son el 20.4º en relación con el 21.1º.

QUINTO

Utilizando el mismo medio procesal se alega infracción del art. 20.5 del C.P.: estado de necesidad.

SEXTO

Es el mismo motivo anterior, si bien el estado de necesidad trae a colación de forma incompleta, como atenuante aplicando el art. 21.1º del C.P.

SEPTIMO

La infracción alegada aquí consiste en la inaplicación de la eximente de miedo insuperable.

OCTAVO

De nuevo inaplicación del miedo insuperable, ahora como atenuante.

NOVENO

Por inaplicación del art. 20.1º del C.P.: alteración psíquica como circunstancia de exención.

DECIMO

Se reitera la misma causa de exención del motivo anterior pero como atenuante.

UNDECIMO Y

DUODECIMO

Se renuncian.

DECIMO

TERCERO

La infracción denunciada consiste en esta ocasión en que no ha sido apreciada como muy cualificada la atenuante de arrebato en obcecación aplicada por la Sala de instancia, se dice infringidos por su no aplicación los arts. 21.3º y 66.4º del C.P.

DECIMO

CUARTO

Por Infracción de Ley, se trata de la inaplicación de las circunstancias am nalógicas del art. 20.1º en relación con las antes alegadas circunstancias de alteración psíquica, legítima defensa, estado de necesidad y miedo insuperable.

DECIMO

QUINTO

Se plantea este motivo como acusación particular, dada la doble condición que el ahora recurrente asumió en el proceso, se trata de eliminar la circunstancia atenuante de arrebato apreciada como muy cualificada al otro condenado, se alega indebida aplicación de dicha atenuación con la cobertura del art. 849.1 LECriminal. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Junio de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 1 de Marzo de 2003 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, condenó a Lorenzo como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso y deformidad, con la concurrencia de la modificativa de estado pasional, muy cualificada, a la pena de dos años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Asimismo, condenó a su hermano, Rogelio, como autor de un delito de amenazas con la atenuante ordinaria de estado pasional a la pena de seis meses de prisión con el resto de los pronunciamientos que constan en el fallo.

Los hechos se refieren a que en el marco de unas malas relaciones entre ambos hermanos ocasionadas por la herencia del padre, que había exigido en orden a la utilización de las dependencias del hotel en el que vivían ambos hermanos y su madre, ante la negativa de Rogelio, administrador judicial de la empresa, a que su hermano y madre utilizasen las dependencias del hotel, que el Juzgado garantizara e hiciera respetar el derecho de Lorenzo y su madre al uso del apartamento que ocupaban, así como de las instalaciones del hotel, el día de autos penetró Lorenzo en la cocina en estado de gran ofuscación por tal razón y porque poco antes había existido un incidente entre la madre y Rogelio por el uso de la cocina. Se originó una discusión entre los dos hermanos en el transcurso de la cual, Lorenzo arrojó a Rogelio la sartén con el aceite caliente donde se preparaba una chuleta y seguidamente le golpeó con otra sartén en el rostro.

Rogelio seguidamente cogió una macheta y corrió en persecución de Lorenzo, forcejeando ambos hasta que fueron separados por personal del hotel, alertados de la situación.

Rogelio sufrió quemaduras y perdió el incisivo derecho superior.

Se han formalizado dos recursos independientes que serán estudiados seguida y separadamente.

Segundo

Recurso de Lorenzo.

Aparece formalizado a través de cuatro motivos cuyo estudio efectuamos en orden distinto al propuesto por el recurrente, de suerte que comenzaremos por el último motivo en el que se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por seguir con los restantes encauzados por la vía del error iuris.

Motivo cuarto, como ya hemos dicho denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo que equivale a la afirmación de que el Tribunal condenó con un total vacío probatorio de cargo, lo que exige de esta Sala Casacional la verificación del "juicio sobre la prueba".

En la argumentación del motivo, más que cuestionar la autoría del recurrente en los hechos descritos en el factum, dirige sus objeciones a aspectos periféricos tales como a los hechos ocurridos en la cámara frigorífica de la cocina a donde se dirigió Lorenzo, a si éste utilizó una o dos sartenes, a la no descripción de las mismas, tamaño y forma lo que sería relevante para la aplicación del subtipo agravado, y finalmente, a que existan declaraciones contradictorias cuestionando la superior credibilidad que en la sentencia se otorga a una versión sobre la otra.

Las primeras cuestiones, en la medida que se refieren a la existencia o no de legítima defensa o a la aplicación del subtipo agravado de uso de instrumentos, son cuestiones que se abordan, como mejor técnica casacional en los restantes motivos del recurso, por lo que nos remitimos a lo que allí diremos.

En lo que se refiere a las declaraciones contradictorias, tal alegación nos pone de manifiesto que, una vez más, se intenta hacer pasar por inexistencia de prueba lo que sólo es discrepancia con la valoración de la existente que efectuó el Tribunal sentenciador.

Todo juicio es un decir y un contradecir, por eso nada tiene de particular que existan versiones contradictorias de los hechos, ello sólo tiene el limitado alcance que el Tribunal ante el que se practique la prueba, puede alcanzar un juicio de certeza en uno u otro sentido, alzaprimando la superior credibilidad de una de las versiones siempre que lo haga, no como manifestación de su desnuda voluntad o "intuición", sino de forma razonada, de suerte que su decisión sea razonable y por tanto no arbitraria.

En el caso de autos es lo que, justamente ha efectuado el Tribunal sentenciador, bastando al respecto con la lectura del primero de los fundamentos en el que, partiendo de la realidad de dos versiones, estima como de superior credibilidad la de Rogelio en base a los testimonios de Marí Juana y Bárbara por tratarse de testigos presenciales e imparciales --eran empleadas del hotel que a la sazón se encontraban en la cocina--.

En este control casacional verificamos la corrección en la actuación del Tribunal, de modo que debemos estimar con claridad, que frente a lo alegado en el motivo, el Tribunal contó con prueba válidamente obtenida e incorporada al Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que fue debidamente valorada por el Tribunal, lo que a él le competía de acuerdo con el art. 741 LECriminal y de acuerdo con el principio de inmediación, no correspondiéndole a esta Sala Casacional valorar tal decisión una vez verificado el cumplimiento de las condiciones y presupuestos de legalidad constitucional y ordinaria por parte del Tribunal de instancia.

Existe, no obstante un aspecto relevante en el que se verifica, con el estudio directo de las actuaciones que permite este cauce casacional, que no ha existido prueba de cargo en lo referente a la aplicación del subtipo de deformidad del art. 150 del Código Penal, en lo referente a la pérdida de un incisivo superior.

En efecto, la pérdida de un incisivo ha sido tradicionalmente considerada por la jurisprudencia de esta Sala como integrante de un caso de deformidad tipificable como deformidad dentro del art. 150 del Código Penal. Ciertamente que la generalidad de esta doctrina jurisprudencial, ha sido modulada recientemente por esta Sala en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 19 de Abril de 2002, según el cual:

"....la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta....".

Este acuerdo supone una manifestación más de que todo enjuiciamiento es un concepto individualizado e individualizable, por tanto situado extramuros de planteamientos rutinarios que conducen a interpretaciones mecanicistas de la Ley. Será caso a caso como deberá resolverse la cuestión desde la premisa general sentada en el acuerdo de que la pérdida dentaria "....es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código Penal....".

De entrada, debemos recordar que desaparecidas en el vigente Código, las expresiones de los artículos 417 y 418 del Código Penal "de propósito", siendo sustituidas actualmente por "el que causare", hay que estimar que desde la perspectiva del dolo basta con que el autor actúe con dolo directo o eventual para que pueda serle imputado el resultado de la deformidad, según doctrina de esta Sala de la que son exponentes, entre otras SSTS 1573/2002, 437/2002, 1642/2001 y 1158/2003, entre las más recientes, bien que esta última module tal intencionalidad en relación al previo estado de deterioro que pudieran tener las piezas dentarias, en cuya caso, no se acreditaría la energía del golpe delictivo, optándose en la citada sentencia por eliminar la aplicación del subtipo del art. 150 del Código Penal por la incidencia que en el campo de la imputación pudiera haber tenido el acreditado previo deterioro en la pérdida de la pieza dentaria.

La jurisprudencia de esta Sala, posterior al Acuerdo citado, ha estimado la inaplicabilidad del concepto de deformidad, no obstante la pérdida de piezas dentarias en las SSTS 1079/2002 de 6 de junio, 918/2003 de 10 de Junio, 158/2003 de 15 de Septiembre y 1270/2003 de 3 de Octubre, entre otras. En otros casos ha estimado la procedencia de la aplicación del art. 150 del Código Penal, así SSTS 148/2003 de 6 de Febrero, 127/2003 de 5 de Febrero y 510/2003 de 3 de Abril, entre otras.

Así pues, resulta de todo punto necesario analizar el caso enjuiciado para llegar a las conclusiones que procedan, con examen de las actuaciones directas en orden a comprobar si hubo prueba de cargo capaz de dar vida al tipo aplicado.

En la sentencia la única referencia relevante al tema que nos ocupa se encuentra en el factum, donde, textualmente se dice "....quedándole como secuela cicatriz de 4 cm en el mentón y la pérdida del diente, practicándose tratamiento odontológico de reconstrucción del diente dañado....".

En principio, tal reparación odontológica no impide, per se, la existencia de la deformidad con los subsiguientes efectos de aplicación del art. 150 del Código Penal. Sin embargo el análisis de las actuaciones, singularmente de los informes médicos ofrece una realidad sustancialmente distinta.

El examen de las actuaciones ofrece los siguientes datos:

  1. Al folio 95 se encuentra el primer informe médico del lesionado Rogelio, efectuado el mismo día de la agresión --14 de Julio--. En dicho informe se hace referencia a "rotura diente incisivo superior", es obvio que el concepto de rotura no es equivalente al de pérdida. A tal respecto, nos referimos a la reciente sentencia de la Sala, STS 763/04 de 15 de Junio, F.J. 3º.

  2. Al folio 133 el testigo --más propiamente perito-- Inocencio, odontólogo que atendió a Rogelio, declaró --textualmente-- "....que ha tratado a D. Rogelio desde 1995 y recientemente en el verano de 1999 y más en concreto el dos de Septiembre de la fractura del incisivo superior derecho, queriendo precisar que el día 14 de Junio de 1999 --el día de la agresión-- el citado acudió a su consulta para hacerse una profilaxis no teniendo ningún problema en ese diente, y en cambio, como ha dicho el día dos de Septiembre de 1999 acudió por rotura de dicho diente, que por otra parte es un diente natural sin funda, por último manifiesta que la rotura consistía en la pérdida total de la corona y el tratamiento que se le aplicó fue de endodoncia, colocación de un perno y corona postiza....".

  3. En el Plenario ratificó dicho informe --folio 5 vuelto, acta Rollo de la Audiencia--. Ciertamente declaró que "....días antes estuvo en su consulta Rogelio, tenía bien la dentadura, tenía un incisivo y canino izquierdo con prótesis. Posteriormente vino con incisivo lateral izquierdo fracturado y tuvo que hacerle una corona....".

    Es claro que a la vista de lo expuesto por el perito especializado, cuando Rogelio lo visitó a raíz de la agresión, el incisivo estaba en su sitio si bien roto y fue en Septiembre cuando dicho diente estaba fracturado y se le practicó la endodoncia. En consecuencia es erróneo lo afirmado en el factum respecto de que fue a raíz de la agresión cuando se le practicó la endodoncia.

    En esta situación es claro que no existe prueba que relacione la pérdida del incisivo de Rogelio con la agresión sufrida por parte de su hermano Manolo, o, al menos existen las dudas más que razonables al respecto como se deriva de la prueba analizada, con la consecuencia de estimar, por esta vía, el motivo, rectificando la sentencia con las consecuencias penológicas, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

    Procede la estimación parcial del motivo.

    Motivo primero, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicada la eximente de legítima defensa.

    De entrada, el motivo incurre en causa de inadmisión porque no respeta los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del cauce casacional empleado, ya que en ellos nada existe que sirva para construir o apuntalar la eximente que se propugna. No existió agresión ilegítima.

    Además, la sentencia de instancia dio respuesta a esta cuestión ya planteada en la instancia. Al respecto, en el F.J. al final del apartado B), dedicado al delito de amenazas no condicionales excluye la legítima defensa porque la agresión ya estaba finalizada y la acción del recurrente al correr tras Rogelio enarbolando la macheta fue claramente ofensiva, lo que nos sitúa en una situación de riña mutuamente aceptada.

    En este control casacional se comparte totalmente la valoración del Tribunal sentenciador dada su corrección y su adecuación a la doctrina jurisprudencial existente en relación a la legítima defensa.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo segundo, por igual cauce que el anterior denuncia como indebidamente aplicados los delitos de lesiones con utilización de medio peligroso, causante de deformidad --arts. 147, 148-1º y 150--.

    El motivo se desdobla en dos aspectos:

  4. No existió medio peligroso.

  5. No hubo deformidad.

    En relación a la primera cuestión, el recurrente ignora, interesadamente, que la sartén que le arrojó a su hermano Rogelio, tenía aceite caliente pues se estaba haciendo una chuleta. Desde esta realidad recogida en el factum "....Lorenzo arrojó el aceite que contenía la sartén...." resulta ocioso todo debate sobre la calificación como medio peligroso del aceite caliente, y por si quedara alguna duda sobre la peligrosidad de tal elemento --lo que resulta notorio--, constan las quemaduras de segundo grado que tuvo en el rostro. A ello debemos añadir el golpe dado con otra sartén en la cara. Aquí el instrumento peligroso es la sartén propiamente.

    En relación a la segunda cuestión ha quedado sin contenido a la vista de lo resuelto en el primer motivo.

    El motivo tercero, denuncia como indebidamente aplicados los arts 147-2º y 150 del Código Penal.

    Se trata de un motivo directamente relacionado con el anterior por lo que su suerte está unida a la que corre aquél.

    Admitida la pretensión de la improcedencia de la aplicación del art. 150 por falta de prueba de cargo, es claro que no procede la aplicación de dicho tipo. En relación a la cicatriz del mentón no tiene la naturaleza de deformidad en clave jurídico-penal, ni tampoco las quemaduras dejaron huellas que pudieran integrar tal concepto como se acredita con la aplicación del informe médico forense del 30 de Octubre de 2000 --sin foliar-- ratificado en el Plenario.

    Por el contrario, rechazada la pretensión de no concurrencia del subtipo agravado de lesiones con medios peligrosos, ha de declararse la corrección de la calificación del Tribunal de instancia en este concreto aspecto.

    Procede la estimación parcial del motivo.

Tercero

Recurso de Rogelio.

Aparece formalizado a través de quince motivos que, en su caso, estudiaremos de forma agrupada dado el carácter repetitivo de alguno de ellos.

Recordemos que Rogelio fue condenado como autor de un delito de amenazas no condicionadas con la concurrencia de la atenuante ordinaria de estado pasional.

El primer motivo, denuncia infracción del principio acusatorio porque se le ha condenado como autor de un delito de amenazas no condicionado cuando el Ministerio Fiscal calificó los hechos, provisionalmente, en relación al recurrente como constitutivos de dos faltas, una de lesiones --que retiró en las conclusiones definitivas--, y otra de amenazas que mantuvo, y por su parte la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa y una falta de lesiones, si bien en las conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de amenazas, lo que le causó indefensión, efectuando la protesta en el Plenario en la sesión de 25 de Febrero, sin que el Tribunal accediera al aplazamiento solicitado en base a que no hubo modificación de los hechos que fueron los mismos de la calificación provisional y los que fueron objeto del debate del Plenario.

Sin perjuicio de reconocer que el Tribunal de instancia podría haber accedido a dicha suspensión para un mejor ejercicio del derecho de defensa, es lo cierto que en el presente caso no ha existido quiebra con relevancia constitucional y ello porque sin desconocer que el derecho de defensa se refiere tanto al relato de hechos imputados como a su calificación jurídica, ambos elementos no están en plano de idéntica observancia para el Tribunal sino que el núcleo del principio acusatorio se integra por el respeto a los hechos, y es que en relación a la calificación jurídica los principios de pena justificada, homogeneidad y iura novit curia conceden al Tribunal una mayor capacidad de maniobra, en este aspecto SSTC 9/82 de 10 de Marzo, 41/98 de 24 de Febrero y de esta Sala STS de 13 de Julio de 2000 y 1674/02 de 10 de Octubre, entre otras, y 1600/02 de 30 de Septiembre. El juzgador queda vinculado a los hechos denunciados, no a su calificación jurídica, ya que el objeto del proceso son unos hechos, no una calificación jurídica, y ese objeto del proceso viene delimitado por: a) la identidad del acusado, b) identidad de hechos punibles y c) de homogeneidad de bien jurídico atacado.

Desde estas premisas, se verifica en este control casacional que los hechos imputados al recurrente, y a los que se refirieron tanto el Ministerio Fiscal como el otro condenado, fueron la acción de correr en persecución de Lorenzo enarbolando una macheta. Fue sobre esos hechos, temporáneamente conocidos por el recurrente que éste articula su defensa, y que se produjo el debate contradictorio. que la representación de Lorenzo, cambiase la calificación de homicidio a amenazas no supuso alteración del objeto del proceso, y, además, tal modificación supuso una notable reducción de la pena solicitada. Por lo demás, tales hechos ya habían sido calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de amenazas, si bien como falta y no como delito. SSTC 134/86, 30 de Septiembre de 2002, 28 de Octubre de 1993, 204/88, entre otras.

Procede la desestimación del motivo.

Motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el delito de amenazas por el que ha sido condenado.

Desde el respeto a los hechos probados, que narran la acción de Rogelio de correr en persecución de su hermano Lorenzo enarbolando una macheta de cocina, no cabe duda que tal acción es capaz en sí misma de alterar gravemente la tranquilidad y sosiego de la persona perseguida ante la representación de un mal inminente y grave que pudiera haberle ocurrido si hubiese sido alcanzado.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero y cuarto, protesta por la inaplicación de la eximente de legítima defensa o al menos como eximente incompleta.

Es cuestión ya abordada en el anterior recurso dada la perspectiva del otro condenado.

Como se razona en la sentencia se está en presencia de una situación de riña consentida en el marco de unas pésimas relaciones entre los hermanos, que deben compartir el mismo escenario convivencial.

Los motivos deben ser desestimados.

El motivo quinto y sexto, por igual cauce que los anteriores denuncia por la falta de aplicación del estado de necesidad como eximente o, al menos, como eximente incompleta.

La sentencia dio respuesta a esta cuestión en el F.J. segundo, apartado B) --duplicado--.

Tal causa de justificación carece de todo soporte fáctico en los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del motivo.

No existió la simultaneidad entre el ataque y la necesidad de defensa, porque el ataque ya había cesado, y fue el propio recurrente quien corrió en persecución de su hermano.

Los dos motivos deben ser desestimados.

Los motivos séptimo y octavo, por el mismo cauce postulan la aplicación de la eximente de miedo insuperable bien completa o incompleta.

El motivo incurre en la misma causa de inadmisión que los anteriores. Nada existe en el factum que permita afirmar la concurrencia de la causa de inexigibilidad de otra conducta de miedo lo que, por otra parte no se compadece en absoluto con la acción de Rogelio de correr tras Lorenzo con una macheta en claro ademán ofensivo.

Los dos motivos deben ser desestimados.

Los motivos noveno y décimo propugnan la aplicación de la eximente de anomalía o alteración psíquica bien como eximente completa o, al menos, como incompleta.

Se está en el mismo supuesto que los motivos anteriores y a lo dicho en ellos nos remitimos para acordar la desestimación. No está acreditada ni la existencia de un fondo morboso-patológico ni que éste afectase a la capacidad de discernimiento del recurrente--, basta recordar al respecto que el factum recoge expresamente que "....Rogelio inmediatamente después, muy afectado y alterado por la agresión sufrida lo que afectaba a sus facultades intelectivas y volitivas...."; y en la fundamentación F.J. segundo, apartado D) in fine tradujo esta situación de disminución de la capacidad de reproche como atenuante razonando que su intensidad perturbó parcialmente su conciencia y disminuyó sus facultades anímicas.

En este control casacional verificamos la corrección de la decisión adoptada y la falta de todo dato objetivo que permita ir más allá de la atenuante simple, de suerte que la petición de eximente incompleta no está justificada.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Los motivos undécimo y decimosegundo, fueron renunciados.

El motivo decimotercero, postula la aplicación de la atenuante de arrebato o estado pasional como muy cualificada.

Ya hemos dicho que dicha circunstancia fue apreciada en la sentencia como atenuante ordinaria.

El motivo debe ser desestimado en la medida que la traducción jurídico-penal de la situación narrada en el factum es correcta y carece de todo soporte probatorio una intensificación de sus efectos.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo decimocuarto, cerrando el abanico de posibilidades, de atenuación que postula el recurso, se pide en este motivo la aplicación como atenuante analógica de cualquiera de las eximentes antes solicitadas.

Las mismas razones que existieron para el rechazo de las eximentes completas e incompletas, existen para la analógica. Debemos recordar que la perturbación anímica que sufrió el recurrente ya mereció la valoración de la atenuante de estado pasional.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo decimoquinto, denuncia la aplicación indebida en la persona del hermano del recurrente, Lorenzo, de la atenuante de estado pasional como muy cualificada.

En este motivo el recurrente/condenado, adopta el papel de acusador particular, duplicidad de roles procesalmente aceptados --Plenos no Jurisdiccionales de 21 de Mayo de 1999 y 23 de Febrero de 2001, STS de 5 de Junio de 2000, 2 de Marzo de 2001 y 27 de Junio de 2002, entre otras--, y en esta condición impugna la consideración de muy cualificada que la sentencia de instancia apreció en la persona de Lorenzo.

También en relación a este motivo, el recurrente desconoce la realidad del factum integrada con las manifestaciones y argumentaciones obrantes en el F.J. segundo, apartado D.

De forma convincente la sentencia valora la intensidad del estado pasional de Lorenzo en base a los antecedentes y a las circunstancias presentes el día de autos, concluyendo que tuvieron la virtualidad de alcanzar la intensidad suficiente como para valorarla como muy cualificada. Frente a ello el motivo sólo explicita su discrepancia "....no resulta lógico ni razonable....", lo que sólo patentiza una discrepancia, pero no una incorrección jurídica.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la declaración de oficio de las costas del recurso formalizado por Lorenzo, vista su estimación parcial.

Procede la imposición de las costas al otro recurrente, Rogelio dada su desestimación.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Rogelio contra la sentencia de fecha 1 de Marzo de 2003 dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección IV, con imposición de las costas causadas.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Lorenzo contra la expresada sentencia, la que casamos y anulamos siendo sustituida pro la que seguida y separadamente se va a pronunciar con declaración de oficio de las costas de dicho recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ferrol, Procedimiento Abreviado nº 76/00, seguido por delito de lesiones, contra Rogelio, con D.N.I. Nº NUM000, hijo de Jose Manuel y de María, nacido el 9 de febrero de 1957, en Campolongo-Pontedeume (A Coruña) y vecino de Pontedeume, DIRECCION000NUM001 (A Coruña), industrial, soltero, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa; y Lorenzo, con D.N.I. nº NUM002, hijo de Jose Manuel y de María, nacido el 15 de abril de 1958, en Pontedeume (A Coruña), vecino de Cabañas PLAYA000DIRECCION001 (A Coruña), divorciado, empresario, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia casada. En los hechos probados se elimina la frase "....y la pérdida de diente, practicándose tratamiento odontológico de reconstrucción del diente dañado....".

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el motivo primero del F.J. primero del recurso de Lorenzo, los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones cometido con medio peligroso, previsto en el art. 148-1º del Código Penal, que lo sanciona con pena de dos a cinco años de prisión, con la concurrencia de la atenuante de estado pasional, como muy cualificada --art. 66-4º en la redacción actualmente en vigor--, que en el presente caso supone la rebaja en un grado, procediendo la imposición de la pena de UN AÑO de prisión.

En materia de responsabilidad civil fijamos la cantidad de 1.500 ¤ por los días de baja, cicatriz y rotura --que no pérdida-- del diente incisivo, una cuarta parte, aproximadamente, de la cantidad señalada en la instancia.

Que debemos condenar y condenamos a Lorenzo como autor de un delito de lesiones cometido con medios peligrosos, con la concurrencia de la atenuante de estado pasional como muy cualificada, a la pena de UN AÑO de prisión e indemnización a Rogelio por importe de 1500 ¤.

Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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