STS, 3 de Marzo de 2005

El Juzgado de Instrucción número 1 de Lebrija, instruyó Sumario con el número 2 de 2000, contra Gaspar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Cuarta, con fecha 23 de mayo de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: 1º Sobre las 19,30 horas del día 30 de enero de 1999, el procesado Jesús Luis (mayor de edad y sin antecedentes penales) acudió con su esposa María Inmaculada al establecimiento super Valme, sito en la Avda. de Jesús Nazareno de la localidad de Las Cabezas de San Juan (Sevilla), aguardando él en el aparcamiento mientras ella efectuaba unas compras. En el interior del comercio, Gaspar comenzó a mirar insistentemente a María Inmaculada al tiempo que, con las manos en los bolsillos, se tocaba los genitales. Transcurridos unos minutos, Jesús Luis entró al supermercado en busca de su mujer, quien le comentó con nerviosismo lo sucedido. enojado por ello, Jesús Luis se acercó a Gaspar y le recriminó severamente su actitud, llegando incluso a tocarle el pecho, por lo que Gaspar le golpeó levemente con una cesta que portaba. Entonces, Jesús Luis le propuso con gran irritación que salieran a la calle para zanjar el asunto, y una vez fuera, tras un intercambio exaltado de reproches subidos de tono, Gaspar lanzó un puñetazo a Jesús Luis, quien detuvo el impacto con su brazo izquierdo y reaccionó súbita y coléricamente golpeando al otro en el rostro al menos en dos ocasiones.

2. Personada con inmediatez en el lugar de los hechos una dotación de la Policía Local, Jesús Luis se dirigió espontáneamente a los agentes y se reconoció autor de la agresión.

3. Como consecuencia de los golpes infligidos por Jesús Luis, Gaspar sufrió luxación traumática del cristalino del ojo derecho y herida contusa en región frontal izquierda, precisando para su sanidad, además dela primera asistencia facultativa, tratamiento medico-quirúrgico consistente en sutura de la herida contusa, y tardando en curar 17 días con impedimento para sus ocupaciones habituales. Al lesionado le ha quedado como secuela un daño estético ligero derivado de cicatriz normotrófica en región frontal izquierda de 17 milímetros de longitud.

Con anterioridad a los hechos relatados y a causa de una neuropatía óptica degenerativa de origen desconocido, Gaspar padecía una atrofia total del nervio óptico del ojo derecho, a consecuencia de la cual le quedaba en el mismo una visión menor de 1/10.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a Jesús Luis, como autor de un delito de lesiones ya definido con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de arrebato y confesión, a la pena de tres meses de prisión a sustituir por multa de seis meses, con cuota diaria a cinco euros, que suman un total de 900 euros que podrá abonar en un máximo de seis plazos mensuales consecutivos de cuantía alícuota, y cuyo impago determinaría el cumplimiento de la pena de prisión sustituida con los abonos que correspondieran, a razón de un día de privación de libertada por cada dos cuotas diarias no satisfechas; condenándole asimismo al pago de las costas procesales, sin incluir las devengadas por la acusación particular.

Declaramos de abono el tiempo que el procesado permaneció detenido por la presente causa.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de solvencia parcial del procesado dictado por el Juzgado de Instrucción.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Gaspar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por vulneración del art. 24 CE.

Al amparo del art. 851.1 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día uno de marzo de dos mil cinco.

Por su especial carácter y posibles consecuencias, estudiaremos de acuerdo con los arts. 901 a) y 901 b), en primer lugar el motivo segundo por quebrantamiento de forma, al no expresar claramente la sentencia los hechos que se declaran probados.

En primer lugar sostiene que no es cierto lo que se dice en el Hecho Probado segundo de que personada con inmediatez en el lugar de los hechos una dotación de la Policía Local, Jesús Luis se dirigiera espontáneamente a los Agentes y se reconociera autor de la agresión, sino que la Policía ya estaba allí, haciendo su "ronda" a pie, cuando vieron sangrando al recurrente y no es que el acusado pensara por estar arrepentido que iba a declararse culpable, sino que, como el hecho fue presenciado por diversas personas, se vió obligado por la presencia policial y vecinal a no negar su participación en los hechos; y en segundo lugar en el segundo Hecho Probado se afirma que como consecuencia de los golpes infligidos por Jesús Luis, Gaspar sufrió las lesiones y secuelas que describe y sin embargo no obstante considerar probada la existencia de los mismos, no condena a indemnizar al perjudicado, luego, cuando menos, existe contradicción absoluta entre lo que la resolución considera probado y lo que se establece en la parte dispositiva de la misma, al no condenar al procesado a la indemnización, con infracción del art. 109 CP.

El motivo se desestima.

El vicio procesal denunciado sólo existe cuando en los hechos probados, tanto los que están contenidos en el apartado que les es propio como en los Fundamentos Jurídicos, se produce una incomprensión, por la inintegibilidad de las frases utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida o por las expresiones dubitativas en perjuicio del acusado.

En resumen, la doctrina jurisprudencia (por ejemplo S. 859/97 de 13.6) ha exigido para la prosperidad del motivo la exigencia de las siguientes circunstancias:

1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

2. que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y

3. que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

La sentencia de esta Sala de 23.7.2004, reitera que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente. Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio, y 1610/2001, de 17 de septiembre, 559/2002, de 27 de marzo).

En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica.

Esta Sala ha aceptado en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, (STS 209/2003, de 12 de febrero y 302/2003, de 27 de febrero), que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS nº 1369/2003, de 22 octubre), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.

Pues bien claramente se constata que en el desarrollo argumental del motivo no respeta el recurrente la vía casacional elegida, quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim., pues de un lado, realiza una serie de consideraciones sobre la estimación que la sentencia efectúa de la atenuante de confesión a las autoridades prevista en el art. 21.4 CP, cuestionando el relato fáctico descrito en el apartado segundo de los Hechos Probados y propugnando uno nuevo derivado de su propia valoración de las pruebas, lo que, en su caso, integraría el motivo de infracción de Ley art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba), y de otro, en relación a la indemnización por las lesiones y secuelas no se aprecia contradicción alguna entre el apartado tercero de los hechos probados que se limita a la descripción de las lesiones que el recurrente padeció como consecuencia de los hechos y la no concesión de indemnización a su favor, decisión que la sentencia justifica en base al propio apartado tercero in fine del factum al señalar que con anterioridad a los hechos relatados y a causa de una neuropatia óptica degenerativa de origen desconocido, Gaspar padecía una atrofia total del nervio óptico del ojo derecho, a consecuencia de la cual le quedaba en el mismo una visión menos del 1/10 y a la propia conducta de la víctima que se describe en el apartado primero y se complementa con las afirmaciones fácticas contenidas en el Fundamento Jurídico décimo.

En definitiva no se aprecia ambigüedad o falta de claridad entre los tres apartados del relato fáctico, ni son contradictorios con la fundamentación jurídica de la sentencia por lo que el motivo no puede prosperar.

El primer motivo del recurso se ampara en el art. 849.1 LECrim. por entender que, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido una norma jurídica de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la Ley penal, cual es el precepto contenido en el art. 24 CE, en virtud del cual todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producir indefensión.

Motivo que el recurrente basa en la circunstancia de que la sentencia impugnada infringe el derecho a la tutela judicial efectiva porque el Ministerio Fiscal solicitó la condena por el art. 147.1 y 149 CP. a la pena de 7 años de prisión y una indemnización de 18.510 E, o a una alternativa de 1 año de prisión e igual indemnización, y la sentencia que se impugna, no se acerca a dichas peticiones, sin razonar apenas el por qué; igualmente en la infracción del art. 149 CP, apreciándose además la concurrencia de las atenuantes previstas en el art. 21.3 y 4 CP, y por último en la infracción del art. 109 y 110 CP, que obligan respectivamente a la reparación de los daños y perjuicios causados y a la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Como dice la STC. 256/2000 de 30 de octubre, el derecho a obtener la tutela judicial efectivo "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros Derechos Fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24 de enero, 119/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error, que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusatoria, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales (ssTC. 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97).

Desde esta perspectiva se constata que el Tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas en su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna del derecho que fundamenta el motivo.

Pues bien, el factum de la sentencia se hace constar como en el interior de un comercio, el recurrente "comenzó a mirar insistentemente a María Inmaculada, (mujer del acusado), al tiempo que, con las manos en los bolsillos, se tocaba los genitales... como "transcurridos unos minutos Jesús Luis entró en el supermercado en busca de su mujer, quien le comentó con nerviosismo lo sucedido. enojado por ello, Jesús Luis se acercó a Gaspar y le recriminó severamente su actitud, llegando incluso a tocarle el pecho, por lo que Gaspar le golpeó levemente con una cesta que portaba. Entonces, Jesús Luis le propuso con gran irritación que salieran a la calle para zanjar el asunto, y una vez fuera, tras un intercambio exaltado de reproches subidos de tono, Gaspar lanzó un puñetazo a Jesús Luis, quien detuvo el impacto con su brazo izquierdo y reaccionó súbita y coléricamente golpeando al otro en el rostro al menos en dos ocasiones.

Como consecuencia de los golpes infligidos por Jesús Luis, Gaspar sufrió luxación traumática del cristalino del ojo derecho y herida contusa en región frontal izquierda, precisando para su sanidad, además dela primera asistencia facultativa, tratamiento medico-quirúrgico consistente en sutura de la herida contusa, y tardando en curar 17 días con impedimento para sus ocupaciones habituales. Al lesionado le ha quedado como secuela un daño estético ligero derivado de cicatriz normotrófica en región frontal izquierda de 17 milímetros de longitud.

Con anterioridad a los hechos relatados y a causa de una neuropatía óptica degenerativa de origen desconocido, Gaspar padecía una atrofia total del nervio óptico del ojo derecho, a consecuencia de la cual le quedaba en el mismo una visión menor de 1/10.

Personada con inmediatez en el lugar de los hechos una dotación de la Policía Local, Jesús Luis se dirigió espontáneamente a los agentes y se reconoció autor de la agresión".

Del anterior relato fáctico no se desprende la inaplicación del art. 149 CP. que propugna el recurrente, precepto que castiga al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal.

Ciertamente la doctrina de esta Sala (STS. 1728/2001 de 3.10), 402/2002 de 8.3), ha calificado el ojo como un órgano principal, y también la que incluye en el concepto de "inutilidad" la "pérdida de eficacia funcional", que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial (SSTS. 13 de febrero y 21 de junio de 1991, 20 de enero de 1993, y 5 de marzo de 1993), ésta última también referida al ojo, reincide que la pérdida de un ojo está equiparada a la pérdida funcional de la visión, aún cuando fuere parcial siempre que tuviera una notable importancia, bastando así la inutilidad total o parcial del miembro, y así las SSTS. 18.5.83, 20.7.89 hablan de pérdida de capacidad visual de ocho en escala de diez, y la S. 9.11.90, de 0,6, porcentajes superiores incluso al del recurrente a quien le queda en el ojo una visión menor de uno sobre diez.

Ahora bien, no podemos olvidar que el delito previsto en el art. 149 CP. -causar a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal- es, como todos los incluidos del título III del libro II del CP, un delito de resultado. En esta clase de delitos tiene que existir, para la integración del tipo, una relación de causalidad entre la acción lesiva y el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental que ha sufrido el sujeto pasivo de la acción, de forma que dicha relación forma parte del tipo. En la definición legal del delito de lesiones la pertenencia al tipo de la relación de causalidad está tan gráficamente expresada que la acción típica es la de "causar". No toda relación de causalidad entre una acción y un resultado lesivo es suficiente para que quede integrado el tipo. La doctrina científica y la jurisprudencia han establecido mecanismos correctores. Esta funcionalidad correctora tienen en la actualidad teorías como la de la causalidad adecuada, la relevancia típica o la imputación objetiva.

Tiene declarado esta Sala, como son exponente las SS. 1611/2000 de 19.10 y 1484/2003 de 10.11, que es la teoría de la imputación objetiva la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 12 de febrero de 1993; 26 de junio de 1995; 28 de octubre de 1996, 1311/1997, de 28 de octubre; 1256/1999, de 17 de septiembre; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003, de 28 de marzo) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.

En el caso enjuiciado el Tribunal sentenciador ha llegado a la conclusión de que no existe relación de causalidad entre los dos golpes propinados por el acusado y la privación del sentido de la vista del ojo derecho del recurrente, valorando los informes médicos y forenses, que acreditan incluso que antes de la fecha de autos, dicho ojo disponía ya de la visión inferior a1/10 que le fue apreciada durante los exámenes clínicos a que fue sometido tras la agresión. En este orden de consideraciones ya se observa que, al encontrar la decisión del Tribunal su fundamento en los conocimientos científicos, no puede ser discutida su base racional ni, por ello, puede ser revisada en casación (STS. 2717/2000 de 3.11).

Por tanto, descartada la relación de causalidad es indiferente que el acusado crease con los puñetazos que dirigió contra el lesionado, un riesgo jurídicamente desaprobado y que éste sufriese una secuela importante, si ésta secuela no fue en definitiva, materialización del riesgo cuando al no poder afirmarse que lo produjo la agresión.

No podemos estimar, en consecuencia, que haya constituido una infracción del art. 149 CP. su inaplicación al hecho realizado por el acusado, tal como aparece descrito en la declaración de hechos probados.

Mejor destino debe tener la infracción del art. 109 en relación con el art. 110 ambos del CP., en base a que a pesar de haber resultado condenado el acusado no se le condena a abonar indemnización alguna, aún quedando acreditado que a consecuencia de la agresión sufrida estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y se le derivaron secuelas irreparables.

En relación a las secuelas la impugnación no puede ser atendida, pues es claro que en la medida que no cabe la imputación dela pérdida de visión del ojo derecho al comportamiento del autor como una lesión derivada de los golpes del acusado, tampoco es posible la declaración por el Tribunal penal de que tales perjuicios han de ser indemnizables, precisamente porque los preceptos indicados por el recurrente aluden a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la ejecución del delito.

Pero con respecto al resto de las lesiones que se describen en el factum: "... luxación traumática del cristalino del ojo derecho y herida contusa en región frontal izquierda, y la secuela resultante: " daño estético ligero derivado de cicatriz normotrófica en región frontal izquierda de 17 milímetros en la región frontal", la sentencia de instancia, no concede indemnización alguna por los días de incapacidad, 17 días y dicha secuela, en aplicación del art. 114 CP. dada su contribución esencial y determinante en la producción del daño que le fue infligido, al desencadenar el incidente con su actitud hacia la esposa del recurrente, al aceptar el enfrentamiento con éste a la salida del supermercado y finalmente, al provocar la reacción airada de Jesús Luis ante un intento de agresión previa por su parte.

Esta argumentación no puede compartirse en su totalidad. Es cierto que esta Sala, aunque ha aplicado normalmente el art. 114 CP. a la concurrencia de conductas culposas y no se suele incluir en los delitos dolosos (SSTS. 582/96 y 1804/2001) lo cierto es que en el Código actual no efectúa limitación alguna en el precepto mencionado (STS. 605/98 de 30 de abril), y así ha aplicado la técnica de compensación en vía indemnizatoria, SSTS. 19.3.2001, 2.10.2002, en casos de agresión provocada por la víctima, supuestos que se admite la moderación tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos, siempre que la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido. Obviamente será la mayor o menor incidencia de esa conducta concurrente de la víctima, siempre exclusivamente en la producción del daño, lo que permite modular la cuantía final de la indemnización (STS. 1739/2001 de 11.10), y así en supuestos de rima mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, la solución más equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una compensación total que las extinga conjuntamente, conforme al art. 1156 C. Civil, a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la peleo, pero que más que perjudicado debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible. En estos casos, cuando la víctima de una infracción penal dolosa, sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya víctima sea la misma persona autora de la primera, como ocurre en los supuestos de agresiones recíprocamente aceptadas sufriendo lesiones ambos contendientes y siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones, si será factible la compensación, incluso total, ya que en estos supuestos los responsables penales y al propio tiempo víctimas, sin duda contribuyen con su conducta a la producción de los daños y perjuicios que sufran al existir una evidente relación de causalidad entre sus actos y esos daños y perjuicios.

No es este el caso presente, en primer lugar hemos de advertir que la Sala sentenciadora rechazó la aplicación de eximente de legitima defensa o su versión incompleta, y en segundo lugar el recurrente no sufrió lesión alguna que pudiera hacer aplicable la anterior doctrina en su totalidad. Atendiendo a la declaración de Hechos Probados se describe una conducta de Gaspar que se revela como directamente determinante de la posterior acción delictiva de Jesús Luis, con su grosera actitud hacia la mujer de éste y también quien inició la agresión y motivó la respuesta del acusado, por lo que si bien, penalmente no se neutraliza la agresión de Jesús Luis, si puede aplicarse el art. 114 CP. en cuanto aquella conducta se manifiesta como factor primordial desencadenante del delito enjuiciado y de las concretas consecuencias lesivas de éste, teniendo en cuenta estas circunstancias debe moderarse el importe de las indemnizaciones, modulación indemnizatoria que quedará reflejada en la segunda sentencia que habría de dictarse por este Tribunal, con la consiguiente estimación parcial del recurso.

Procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.