STS 1299/2005, 7 de Noviembre de 2005

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Ángel Jesús como autor de un delito de lesiones graves (art. 149 CP), con la circunstancia de parentesco aplicada como agravante y dos atenuantes, las 3ª y 5ª del art. 21, arrebato y disminución de los efectos de su infracción, respectivamente, imponiéndole la pena de ocho años de prisión.

Sobre las tres de la tarde del 24 de marzo de 2000 el citado D. Ángel Jesús se encontraba en su domicilio conyugal de Barcelona acompañado sólo de su esposa, Dª Lina. Su relación estaba deteriorada de tiempo atrás y entonces ella le manifestó su intención de separarse, lo que originó una discusión entre ambos, en el curso de la cual Ángel Jesús, esgrimiendo dos armas blancas -un cuchillo de cocina y una catana (espada japonesa)-, le dijo a su mujer: "ahora vas a sufrir tú lo que yo he sufrido en muchos años, siéntate y no des más vueltas. He decidido que no mereces vivir, me has hecho mucho daño. Primero te mataré a ti, después mataré a otros y también me mataré yo", indicándole que la única posibilidad que tenía de salir con vida era saltar por la ventana. Estaban en un cuarto piso. Previamente el acusado había cerrado con llave la puerta de la calle guardando él las otras llaves que tenía ella. Lina intentó convencer a su marido durante una hora aproximadamente para que la dejara salir de la vivienda por la puerta; pero el acusado continuó con su inicial propósito y en la misma actitud amenazante, con las dos referidas armas blancas, llegando a ingerir una dosis de heroína en presencia de ella. En un momento dado la esposa, presa de un gran temor porque preveía que su marido podía llegar a matarla, saltó al vacio desde la ventana del comedor donde los dos se encontraban, lo que, al golpearse contra el suelo, le produjo graves lesiones: una en la columna vertebral y varias en su extremidad inferior derecha, además de múltiples contusiones, que precisaron tratamiento quirúrgico y ortopédico, habiéndole quedado, aparte de las cicatrices quirúrgicas correspondientes, una artrosis en el tobillo con cojera permanente, rigidez lumbar superior al treinta por ciento, así como estrés postraumático y un retardo en la consolidación de la fractura de tibia que precisará probablemente una nueva intervención quirúrgica. Estuvo hospitalizada algo más de tres meses, concretamente hasta el 29 de junio de ese mismo año 2000. La ha sido reconocida una incapacidad del 59%, calificada como absoluta y permanente.

Ángel Jesús, tras la precipitación de su esposa por la ventana, bajó al lugar donde ella había quedado, la recogió, la subió al domicilio familiar y llamó por teléfono al 061 pidiendo auxilio médico para ella que le fue prestado al cabo de unos minutos.

Ahora recurren en casación el Ministerio Fiscal, la acusación particular y el propio condenado.

Comenzamos examinando el recurso formulado por este último, porque, de los diez motivos que aduce, los cinco últimos se refieren a cuestiones de procedimiento que hay que estudiar con prioridad [art. 901 bis a) LECr].

Recurso de D. Ángel Jesús

Tratamos primero del motivo 7º, en el que se denuncia denegación indebida de prueba al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el derecho a la utilización de medios de prueba pertinentes del art. 24.2 CE.

Se dice que en el acto del juicio oral se solicitó como prueba documental que se requiriese al hospital Germans Trías y Pujol de Badalona para que remitiese el expediente psiquiátrico de Dª Lina y que la sala de instancia denegó tal petición.

Ha de desestimarse este motivo, simplemente porque, leída el acta del juicio oral, no aparece la mencionada solicitud ni, por consiguiente, que esta fuera denegada.

En el motivo 6º, por el mismo cauce procesal del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión del art. 24.1 CE. Se funda en que las acusaciones, en el trámite de formulación de las conclusiones definitivas, cambiaron su calificación con relación al delito de lesiones solicitando la aplicación del art. 149 CP y pidiendo la acusación particular doce años de prisión, mientras el Ministerio Fiscal solicitó ocho años y seis meses. Ante tal modificación, la defensa del acusado pidió nulidad de actuaciones para que se iniciara procedimiento ordinario, en lugar del abreviado que hasta entonces se había aplicado, con retroacción de las actuaciones hasta el trámite del sumario. Aunque esto no queda claro en la exposición de esta parte, parece que lo que se pedía era la vuelta del procedimiento hasta la fase de instrucción para dictar auto de procesamiento y posterior seguimiento de la causa por las normas del referido procedimiento ordinario, con lo cual la pericial habría de practicarse con dos peritos por lo dispuesto en el art. 459 LECr.

Según consta en el acta del juicio oral tal petición se hizo por el letrado del acusado al iniciarse la segunda de sus dos sesiones.

Al final de la primera de ellas se hicieron las modificaciones de conclusiones antes referidas, que luego se concretarían por escrito en los términos expuestos (folios 220 a 222 y 230). Ante tal modificación, el tribunal planteó la posibilidad de que el letrado de la defensa se acogiera a lo establecido en el art. 793.7 LECr (ahora 788.4) que prevé un aplazamiento de la sesión del juicio a petición de la defensa en los casos, entre otros, en que la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, que es lo que aquí había ocurrido. La defensa solicitó efectivamente tal aplazamiento que la sala de instancia acordó. Fue al reanudarse el juicio oral, repetimos, cuando se planteó la petición de transformación del procedimiento antes referida, petición que se denegó con la consiguiente protesta de la parte que la había formulado.

Ahora se impugna tal decisión de la sala de instancia, decisión que nosotros consideramos adecuada.

Esta incidencia no aparece regulada expresamente en la LECr.

El art. 793.8 (ahora 788.5) se refiere al caso en que las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del órgano que está conociendo del asunto (Juzgado de lo Penal) para ordenar que dé por terminado el juicio con remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial. Sin que nada diga para los casos en que la modificación de la calificación únicamente hubiera de afectar al cambio de procedimiento (del abreviado al ordinario). Con lo cual entendemos que está queriendo decirnos que en estos últimos casos, no planteándose problema alguno de competencia objetiva, debe continuar conociendo la propia Audiencia Provincial hasta dictar sentencia.

El art. 48.3 de la Ley del Jurado, para un caso semejante al que estamos examinando, ordena que el mismo tribunal continuará conociendo, por supuesto aplicando las mismas normas del procedimiento conforme a las cuales se estaba tramitando.

Así pues, no tiene razón aquí la defensa del acusado. La sala de instancia resolvió correctamente el denegar la pretendida nulidad de actuaciones con la consiguiente retroacción del procedimiento a su fase de instrucción sumarial. El art. 769 LECr, que se refiere a los casos de cambio de procedimiento, no era aplicable al presente supuesto, puesto que el trámite ya se encontraba prácticamente terminado y porque, salvo supuestos excepcionales, no permite retroceder en el procedimiento.

Hay que desestimar también este motivo 6º.

El motivo 8º, también fundado en el art. 5.4 LOPJ, con referencia al derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, vuelve a plantear los temas de denegación de prueba y de transformación del procedimiento a los que acabamos de referirnos con lo que ha de rechazarse, sin perjuicio de lo que luego diremos al examinar el motivo 10º.

El motivo 9º, asimismo por el cauce del art. 5.4 LOPJ, ahora referido al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, también del art. 24.2 CE, alude de nuevo al tema del cambio de procedimiento expuesto antes en el motivo 6º ya estudiado. Ha de desestimarse.

En el motivo 10º, por la vía procesal del art. 850.1º LECr, se denuncia, lo mismo que en el 7º, denegación de prueba, ahora con relación a una propuesta de la defensa del acusado relativa a una segunda pericial médica, propuesta que se hace al inicio de la segunda sesión del juicio oral, tema ya aludido en los motivos 7º y 8º y que hemos de tratar aquí con el debido detalle.

Esta parte (defensa del acusado), haciendo uso del derecho a proponer prueba reconocido en el 793.7 (ahora 788.4), propuso tal pericial médica para que la sala designara un perito especialista en traumatología a fin de reconocer a Dª Lina y determinar las lesiones sufridas y sus secuelas. El Ministerio Fiscal se opuso a tal prueba y el tribunal la rechaza por dos razones: 1ª. Por no haberse propuesto la prueba de modo que pudiera practicarse en el mismo acto (que es el criterio del art. 793.2 -ahora 786.2- a propósito del llamado "turno de intervenciones", que permite exponer determinadas cuestiones en el trámite inicial del juicio oral, entre otras, proponer pruebas para practicarlas en el acto). 2ª. No haber designado perito la propia parte al proponer la prueba en los términos del art. 656 que manda presentar listas de peritos y testigos en las que se expresarán sus nombres, apellidos, apodo en su caso, y domicilio o residencia. Ante tal denegación, la parte hizo constar su protesta a efectos del recurso de casación.

Entendemos que estas razones no son válidas para justificar el rechazo de la prueba propuesta, partiendo de lo que constituye la idea central del legislador en este punto: evitar la indefensión del acusado en estos casos de cambio de tipificación penal y demás previstos en el citado art. 793.7º:

1. Estimamos que el caso presente no es equiparable a esa propuesta de prueba prevista en el referido "turno de intervenciones", actuación preliminar del juicio oral en el llamado procedimiento abreviado, en el que la proposición de prueba aparece como un trámite procesal complementario de la proposición principal que es la que tiene lugar en los escritos de calificación provisional. El supuesto aquí examinado constituye una modificación sustancial de la calificación anterior, realizada por las partes acusadoras (cambio de tipificación penal, mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancia de agravación). En estos últimos casos nos encontramos ante la posibilidad de que la defensa proponga "nueva prueba" que nada tiene que ver con la prevista para el citado turno de intervenciones. Entendemos no aplicable aquí el límite de que tuvieran que proponerse de modo tal que pudieran practicarse en el mismo acto, con lo que queda de manifiesto la no validez de la primera de esas dos razones por las que se denegó en la instancia la prueba pericial a que nos estamos refiriendo.

2. La otra razón se funda en el incumplimiento de lo exigido en el art. 656 LECr, que manda a las partes que propongan pruebas para el juicio oral presentar las listas correspondientes de sus testigos y peritos con expresión de nombres y apellidos, apodo en su caso, y domicilio o residencia; es decir, por lo que a peritos se refiere, la parte que propone la pericial ha de buscar al que haya de acudir al juicio y ha de manifestar al tribunal sus datos identificadores.

Pero esta regla general tiene una excepción en los casos, como el del acusado Ángel Jesús, en que existe un derecho a la asistencia jurídica gratuita, cuyo contenido material se halla expresado en el art. 6 de su ley reguladora, Ley 1/1996 de 10 de enero, el cual en su apartado 6 se refiere al derecho a la "asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos, o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas".

Es decir, si, como aquí ocurrió, la defensa tiene reconocido su derecho a la asistencia jurídica gratuita, no cabe exigir a la parte que sea ella la que busque y designe perito o peritos, sino que, en tales casos, ha de acudirse al órgano judicial para que sea éste el que proceda a hacer la designación correspondiente por esta vía del art. 6.6 mencionado.

Por todo ello, habríamos de estimar que concurre el quebrantamiento de forma aquí denunciado, si no fuera porque, como luego veremos, ha de estimarse el motivo de fondo, primero del recurso del condenado que estamos examinando, dado que se aplicó indebidamente el art. 149 CP, con lo que todo el planteamiento articulado por la defensa de D. Ángel Jesús en este motivo 10º se queda sin objeto.

Hemos de rechazar también este motivo 10º, último del recurso presente y el único que nos quedaba por examinar de los relativos a defectos de procedimiento, con lo que ya podemos tratar los motivos de fondo, comenzando por el 5º, único relativo a cuestiones de hecho, para finalmente referirnos a los cuatro primeros, en los que se combate la calificación jurídica.

1. En tal motivo 5º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia. Se dice que no existió actividad probatoria procesalmente válida y suficiente en la que fundamentar el fallo condenatorio.

2. En estos casos es conocido de todos cómo en casación no podemos hacer una nueva valoración de la prueba, quedando limitadas las atribuciones de esta sala a realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que hubo prueba que por su contenido ha de considerarse prueba de cargo (prueba existente).

   2. Comprobación de que tal prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y procesales (prueba lícita), exigiéndose de ordinario que sea practicada en el acto solemne del juicio oral.

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo lícita es razonablemente bastante para justificar la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación, competencia de esta sala, de aquello que es atribución exclusiva de los tribunales que presiden los juicios orales en la instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que, lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante su examen de la prueba ante ella practicada, aquí en casación sólo cabe valorarse bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando resulte de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la sentencia recurrida.

3. Pues bien, tal triple comprobación en el caso presente nos ofrece un resultado positivo, a la vista de lo que la resolución aquí impugnada nos dice acerca de la prueba utilizada para condenar a Ángel Jesús en la segunda parte de su fundamento de derecho 1º cumpliendo así su deber de motivación fáctica:

   1. Ciertamente existió la prueba de cargo expuesta en la sentencia recurrida como hemos podido comprobar mediante el examen del acta del juicio oral, difícilmente legible, pero transcrita mecanográficamente, conforme consta en el rollo de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

   2. Desde luego, tal prueba se obtuvo y se aportó al procedimiento en debida forma, concretamente por su práctica en el juicio oral con todas las garantías propias de este acto solemne.

   3. Por último entendemos que estas pruebas, especificadas en el citado fundamento de derecho 1º, han de considerarse razonablemente suficientes en cuanto respaldo de lo afirmado como ocurrido en el relato de hechos probados de la sentencia aquí impugnada.

   Veamos cuáles fueron tales pruebas:

   1. Como es habitual en estos casos, la fundamental se encuentra en las propias declaraciones de la víctima, coincidente con el relato de hechos probados, cuyo contenido no es necesario reproducir aquí. Sólo hemos de poner de manifiesto su contundencia en orden a la actuación del marido como autor de las lesiones de su esposa.

   2. La declaración de uno de los policías que, avisados por unos vecinos, acudieron inmediatamente al lugar del suceso, el nº 79.128, donde la víctima les contó lo ocurrido y el testigo oyó decir al acusado que él la había obligado a tirarse. "Le preguntan qué has hecho, y dice que evidentemente la había dicho que se tirara por la ventana".

   3. Asimismo le sirvieron a la sala de instancia las manifestaciones, también realizadas en el juicio oral, por el otro de los policías que acudieron al lugar en tal ocasión, el nº 81.241, quien, después de decir lo que Dª Lina le había contado, declaró que "el marido corroboró lo que decía la víctima, lo decía él, decía que era cierto que le había dicho que o se tiraba o la tiraría él".

   Entendemos que con lo dicho queda de manifiesto que tales declaraciones de la víctima, corroboradas por lo dicho por los dos policías referidos, a las que el tribunal consideró creíbles frente a la negativa del imputado, constituyen una prueba que razonablemente sirvió para justificar la condena aquí recurrida, teniendo en cuenta asimismo el resultado gravemente lesivo derivado de estos hechos.

   Desestimamos este motivo 5º.

Examinados ya los motivos del recurso del condenado relativos a quebrantamiento de forma y a las cuestiones de hecho, pasamos ahora a tratar los cuatro primeros referidos a la calificación jurídica.

El primero, fundado como todos ellos en el art. 849.1º LECr, alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 149 CP.

Hemos de estimarlo en una de las partes en que hemos de dividir su exposición para una mayor claridad.

1. En su segundo apartado, que por razones de método examinamos primero, se dice que no hubo relación de causalidad entre el comportamiento de D. Ángel Jesús y el hecho de que Dª Lina se tirara por la ventana, produciéndose así esas graves lesiones a las que se aplicó tal art. 149.

   Sabido es cómo (art. 884.3º LECr), cuando un motivo de casación se funda en este art. 849.1º, es obligado respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, salvo que éstos hubieran tenido que modificarse antes por la vía del art. 849.2º o por la relativa a la presunción de inocencia. Por ello, hemos de prescindir aquí de todos los alegatos que se apartan de tal respeto impugnando esos hechos. Ya hemos examinado el motivo 5º relativo a la presunción de inocencia.

   En su fundamento de derecho 1º la sentencia recurrida se refiere a esta cuestión con un razonamiento adecuado. No vamos a repetir la forma en que ocurrieron los hechos. Sólo recordamos que él se tomó una dosis de heroína en presencia de ella, sin duda para favorecer su resolución de hacer lo que hizo y para aumentar el miedo de la señora que se encontraba amenazada de muerte con la catana y el cuchillo que había exhibido para dar fuerza a tal amenaza expresada verbalmente. Tras pasar una hora aproximadamente en la que Lina trató de convencer a Ángel Jesús para que la dejara marcharse por la puerta que éste había cerrado, la señora, conocedora del propósito firme de su marido de matarla si no se tiraba por la ventana, optó por precipitarse al vacío desde un cuarto piso.

   Nos dice el actual art. 147.1 CP que el delito de lesiones puede cometerse "por cualquier medio o procedimiento", entre los cuales, sin duda, se encuentra el de causar miedo a la víctima para que ésta, con su voluntad así viciada, llegue a arrojarse por una ventana al vacío desde un cuarto piso, que es lo aquí ocurrido.

   En la instancia se había rechazado la petición del Ministerio Fiscal de que se cambiara el procedimiento, de abreviado a ordinario, para perseguir el delito como homicidio en grado de tentativa (pudo existir en D. Ángel Jesús un dolo eventual al respecto). Tal petición quedó desestimada y el tema no volvió a plantearse, razón por la cual a partir de entonces sólo se viene hablando de lesiones.

   La causa de ese miedo sufrido por ella se encuentra en esas amenazas de muerte tan seriamente manifestadas y mantenidas durante una hora aproximadamente. Y si ese miedo fue la razón de la precipitación de ella al vacío, hemos de afirmar que objetivamente ha de atribuirse a la conducta de él las lesiones sufridas por ella (imputación objetiva).

   La doctrina actual suele distinguir entre la relación de causalidad, que existe siempre que hay un nexo natural entre un suceso y un resultado, y la imputación objetiva, que es la atribución concreta de ese resultado al autor de ese suceso por no haber existido ninguna causa ajena que pudiera haber impedido esa atribución.

   Por lo expuesto, queda claro que existió esa relación de causalidad. Y lo mismo hemos de decir respecto de la imputación objetiva. Nos hallamos ante el caso que la doctrina considera como paradigmático al respecto: la creación de un riesgo no permitido.

   En efecto, aquí el marido, al producir el miedo en ella mediante esas amenazas, no dejándole otra opción que recibir la muerte o tirarse por la ventana, está creando ilícitamente el peligro de que ella se arroje al vacío. Y es en el ámbito de ese peligro donde se realiza el acto voluntario de ella, con esa voluntad viciada por el miedo, como ya hemos dicho.

2. En este motivo 1º, hemos de hacer un segundo apartado para replicar a lo expuesto en su página 5 en relación con la existencia de dolo, que entendemos ha de deducirse de la forma en que ocurrieron los hechos.

   Y decimos esto simplemente porque él actuó con conocimiento de ese riesgo que estaba creando para que ella se arrojara por la ventana. Este conocimiento de los elementos objetivos que constituyen el tipo de delito, seguido de la actuación correspondiente para que tal ocurriera, constituye el dolo en cuanto elemento constitutivo de la infracción en todos los delitos dolosos.

3. Como ya hemos anticipado, hay que estimar parcialmente este motivo 1º. Y ello en relación con el apartado inicial de los expuestos aquí por el recurrente, el relativo a la inclusión de la condena en el art. 149 CP, norma que la propia sentencia recurrida concretó en uno de los conceptos allí recogidos: el de "grave enfermedad somática o psíquica", gravedad que hemos de interpretar con un criterio estricto y riguroso a la vista de la importancia de la pena prevista al respecto: prisión de 6 a 12 años, muy superior a las demás previstas para estos delitos de lesiones en los arts. 147 y ss. CP.

   Desde luego nos parece lícito el sistema de sumar unas a otras las diversas secuelas producidas, incluso las somáticas a las psíquicas, para ver si existió o no esa "grave enfermedad". Pero, incluso así, entendemos que los hechos aquí ocurridos no debieran haberse incluido en esta norma por lo siguiente:

   1. Los propios resultados no aparecen como definitivos, pues se dice que "hay lesiones en la actualidad pendientes de curación" y luego se añade "restando secuelas por determinar". Estos resultados no son propiamente secuelas y no pueden tenerse en cuenta a la hora de valorar éstas para ver si constituyen la enfermedad grave. Así lo exige el principio "in dubio pro reo".

   2. De los varios conceptos relacionados en este art. 149, sólo podemos utilizar aquí el citado de "enfermedad grave", el único en el cual se funda la sentencia recurrida para la aplicación de esta norma. No seríamos respetuosos con el principio de contradicción si actuáramos de otro modo. Tal principio ha de ser respetado en cada una de las instancias del procedimiento penal. No cabe acudir al de "grave deformidad", al no haber sido debatido.

   3. Siguiendo el criterio restrictivo antes referido, entendemos que ninguna de esas lesiones que se especifican como definitivas (secuelas) en los hechos probados de la sentencia recurrida sirve para aplicar este art. 149, ni siquiera sumando unas y otras. Son las siguientes:

   - Artrosis en el tobillo con cojera permanente.

   - Rigidez lumbar superior al 30%.

   - Diversas cicatrices quirúrgicas.

   - Estrés postraumático.

   Entendemos que basta tal relación para que quede de manifiesto su insuficiencia a los efectos de su consideración como enfermedad grave.

   Hay que estimar parcialmente este motivo 1º.

En el motivo 2º, acogido también al nº 1º del art. 849, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora por no haberse aplicado el art. 21.2 CP, en atención a la condición de toxicómano del acusado.

Dice así esta norma penal que es circunstancia atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior", que son las bebidas alcohólicas y las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

Para no extendernos en nuestros argumentos, decimos sólo que en modo alguno consta la gravedad de la adicción, requisito expresamente exigido en la disposición que acabamos de entrecomillar.

Desestimamos este motivo.

En el motivo 3º, por el mismo cauce, se queja el recurrente de la no aplicación del art. 21.1 en relación con el 20.2, por entender que se hallaba intoxicado por la dosis de heroína que había consumido durante los hechos. También ha de rechazarse porque, fueran una o dos las dosis consumidas por el acusado ante su esposa en estos hechos, tendría que haberse precisado el grado de intoxicación concreto existente en el momento en que tales ocurrieron. Y sin tal precisión no cabe hablar de la eximente incompleta que aquí se pretende.

En el motivo 4º, único que nos queda por examinar de este recurso, por la misma vía se dice que no debió apreciarse la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 que en el caso presente, por tratarse de un delito contra las personas, se aplicó como agravante.

Se trataba de marido y mujer que se encuentran incluso conviviendo en el mismo domicilio. El hecho de que las relaciones estuvieran deterioradas, de modo que la esposa llegara a decir que quería separarse del marido, no basta para excluir la aplicación de este art. 23. Ello sólo cabe, según la doctrina de esta sala, iniciada tras la reunión de pleno de 18.2.94, cuando hay una larga separación de hecho equivalente a la inexistencia del vínculo matrimonial. No en estos casos de convivencia efectiva, aunque exista una pérdida del afecto conyugal que llega incluso a hacer que uno de los cónyuges quisiera la separación judicial.

También rechazamos este motivo 4º.

Recurso del Ministerio Fiscal y de Dª Lina, acusación particular.

En el motivo 1º de la acusación particular y único del Ministerio Fiscal, coincidentes entre sí, por el camino del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado el art. 163.1 C.P. que define la figura básica del delito de detención ilegal.

Esta norma sanciona al "particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad", conducta que existió en el caso presente, en el que consta que, tras cerrar la puerta de la calle del domicilio donde estaban marido y mujer, habiéndose apropiado él del juego de llaves que ella tenía, situados ambos a la altura de un cuarto piso, amenazó el acusado a su esposa con matarla si no se arrojaba por la ventana. Ella permaneció en esta situación aproximadamente una hora, mientras trataba de convencer a Ángel Jesús para que la dejara salir por la puerta de la calle.

Tal conducta encaja a la perfección en el mencionado art. 163.1. Ella, además de recibir unas amenazas para que se arrojara por la ventana con las consiguientes lesiones (delito de lesiones) quedó retenida en el interior de la casa, concretamente en el comedor, durante un lapso de tiempo sin duda excesivo para que pudiera producirse la absorción de aquel delito (detención ilegal) en éste (lesiones). Nos hallamos ante un caso semejante al que se produce cuando en un robo con violencia o intimidación en las personas (o en una agresión sexual) el tiempo en que el ofendido por el delito se halla privado de su libertad deambulatoria excede del que es necesario para la realización de ese otro delito. Casos frecuentes en la doctrina de esta sala, en los cuales ese exceso, para cubrir la totalidad de la significación antijurídica del suceso en su conjunto, ha de ser penado por separado, pues de otro modo se produciría una impunidad parcial que el legislador no permite. No nos encontramos ante un concurso de normas a resolver por el criterio de la absorción del art. 8.3º CP, que es la solución acordada en la sentencia recurrida, sino ante un verdadero y propio concurso de delitos que exige penalización conjunta, concretamente ante lo que la doctrina llama un concurso ideal que aparece definido en el inciso 1º del art. 77.1 CP: un solo hecho constitutivo de dos infracciones penales.

Un solo hecho, porque así ha de entenderse el suceso aquí contemplado, desarrollado en un mismo lugar y tiempo y presidido por una sola idea: la del marido de obligar a su mujer a que se arrojara al vacío en las circunstancias que no es necesario ahora repetir.

Y dos infracciones dolosas de contenido diferente, la de lesiones del art. 150, las antes mencionadas, causadas de modo intencionado (dolo directo de primer grado), y la detención ilegal del art. 163.1, a la que acabamos de referirnos que, en la forma en que éste delito se cometió, aparece unida de modo inseparable a aquella otra infracción directamente querida (dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias), de modo que, si el sujeto activo quiso causar aquellas lesiones en esa forma, es claro que también quiso producir esa otra privación de libertad teniéndola encerrada en casa sin otra alternativa que saltar al vacío desde un cuarto piso.

En conclusión, hay que estimar estos motivos primeros del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

En el motivo 2º del recurso de Dª Lina, otra vez al amparo del art. 849.1º LECr, se aduce la no aplicación del art. 168 que sanciona el delito de amenazas.

Ha de desestimarse, pues para este otro delito (amenazas) sí es válido el argumento de absorción utilizado en la sentencia recurrida, dado que las amenazas, como hemos visto antes al examinar el recurso del condenado, fueron el medio o procedimiento utilizado por el acusado para la comisión del delito de lesiones. Ha de aplicarse aquí el citado art. 8.3º CP.

Nos queda por examinar el motivo 3º y último del recurso de la acusación particular. Acogido asimismo al nº 1º del art. 849 LECr, dice que la sentencia recurrida no debió apreciar la concurrencia 3ª del art. 21 que considera atenuante el "obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

Del propio contenido de esta norma y según doctrina reiterada de esta sala, se deduce que no cabe apreciar esta circunstancia atenuante cuando entre el estímulo y el delito cometido hay una importante desproporción. Aunque se hubiera producido una ofuscación en la mente del autor de la infracción (trastorno mental transitorio de segundo grado), tal ofuscación no puede servir para apreciar esta atenuante si la reacción del sujeto es desproporcionada de modo evidente. Que es lo aquí ocurrido cuando ante la manifestación de ella a él de que tenía intención de separarse en consideración al deterioro de su relación conyugal, él la amenaza de muerte para que se tire por la ventana.

Aparte de que con tal manifestación no se estaba anunciando nada inesperado para el marido (la relación estaba deteriorada), la atenuante aquí examinada (no la justificación del hecho) podría haberse aplicado caso de injurias, malos tratos o lesiones derivadas de alguna agresión de importancia más o menos secundaria. Pero no cuando mediante amenazas de muerte seriamente realizadas, acompañadas de la exhibición de dos armas blancas (cuchillo y catana) de singular eficacia para matar a alguien, se obliga, tras una hora de encierro, a que la mujer se tire por la ventana, acción que podría haber ocasionado lesiones más graves de las realmente producidas (una paraplejia, por ejemplo, tan frecuente en esta clase de sucesos -sufrió la fractura de una vértebra-) o incluso el fallecimiento, respecto del cual habría podido existir, repetimos, un dolo eventual.

Hay que estimar este motivo 3º del recurso de Dª Lina.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, con las salvedades siguientes:

1. No cabe aplicar el art. 149 CP, por las razones expuestas en el fundamento de derecho 8º de la anterior sentencia de casación. Hemos de penar el delito de lesiones conforme al art. 150, por el que alternativamente calificaron las dos partes acusadoras, en cuanto que hubo una deformidad, consistente en la cojera permanente, rigidez lumbar y diferentes cicatrices quirúrgicas, una en la columna vertebral de 20 centímetros y otra de 10 en una rodilla.

2. Hay que condenar, además por el delito de detención ilegal del art. 163.1, por lo que hemos dicho en el fundamento de derecho 12º de la referida sentencia de casación.

3. Hemos de excluir la circunstancia atenuante 3ª del art. 21, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho último de la misma resolución de casación.

Veamos ahora la pena a imponer ante dos delitos en concurso ideal, como ya se ha dicho, uno de lesiones del art. 150 CP penado con prisión de tres a seis años y otro de detención ilegal del 163.1, sancionado con la misma clase de pena de cuatro a seis años. En ambos con aplicación de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23, apreciada como agravante, y con la atenuante 5ª del art. 21, por el auxilio eficaz que el autor del hecho prestó en beneficio de la víctima: la subió al domicilio y llamó a los servicios de urgencia médica que acudieron al cabo de unos minutos.

Consideramos de similar entidad una y otra circunstancia a los efectos de concretar las pena a imponer.

Hay que aplicar las normas de punición previstas en los apartados 2 y 3 del art. 77. En este caso, habida cuenta de que la suma de las dos penas impuestas por separado siempre sería más perjudicial para el reo, hay que aplicar la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, la del art. 163.1, aquí en el máximo legal permitido por dos razones:

1. Porque se trata de dos penas casi iguales, las previstas en los citados arts. 150 y 163.1.

2. Porque la conducta del sujeto es singularmente grave, habida cuenta del peculiar modo de comisión, particularmente porque la mujer, al arrojarse desde una ventana de un cuarto piso al vacío, pudo resultar más gravemente lesionada. Pensemos, por ejemplo, en una paraplejia, como ya hemos dicho, tan frecuente en esta clase de sucesos -en el caso hubo fractura de una de las vértebras-. Incluso pudo haber fallecido.

CONDENAMOS a D. Ángel Jesús como autor de dos delitos en concurso ideal, en ambos con una circunstancia atenuante y otra agravante, uno de lesiones del art. 150, y otro de detención ilegal del 163.1, a la pena única de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.