STS 147/2004, 6 de Febrero de 2004
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2004:697 |
| Número de Recurso | 2469/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 147/2004 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Augusto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez del Campo.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavá, instruyó Sumario nº 1/99, por delito de homicidio en grado de tentativa, contra Jose Augusto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 29 de Mayo de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 21 horas del día 24.9.97, y en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº. NUM000 -NUM001 de la localidad de Castelldefells (Barcelona), se entabló una discusión por motivo indeterminado entre el acusado D. Jose Augusto , nacido en fecha 21.10.31 y carente de antecedentes penales, y su hijo D. Gerardo .- A continuación, se inició una violenta pelea y forcejeo entre ambos, de dinámica tampoco determinada pero durante la cual ambos contendientes emplearon una navaja de hoja curva, propiedad del acusado, y un machete, propiedad de D. Gerardo , resultando, finalmente, D. Gerardo , y a causa de la acción agresiva del acusado con uso de la navaja, con lesiones consistentes en perforación gástrica de unos 2 cms. de longitud, peritonitis post-operatoria y fisura hepática, con secuelas de pequeñas cicatrices, habiendo precisado las mismas puntos de sutura en las dos heridas penetrantes e intervención quirúrgica en fecha 25.9.97 consistente en laparotomía exploradora, y habiendo permanecido por todo ello 19 días de ingreso hospitalario, 60 días de incapacidad laboral y 60 días en curar de sus lesiones.- D. Gerardo renunció en el acto de juicio a toda indemnización por las lesiones que sufrió.- A su vez, el acusado resultó lesionado levemente presentando heridas incisas en su antebrazo izquierdo y hemitórax izquierdo así como erosión superficial en el primer dedo de la mano derecha, sin haber quedado determinado quién se las ocasionó ni el modo de hacerlo.- SEGUNDO.- No consta que el acusado sufra alteraciones psiquiátricas objetivables ni que en el momento de los hechos enjuiciados se hallara bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Jose Augusto como autor responsable de un delito de LESIONES previsto en los arts. 147.1 y 148.1 CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de PRISION de TRES AÑOS Y SEIS MESES y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, con exclusión de las devengadas por la Acusación Particular.- Abónese al condenado, a efectos del cumplimiento de la pena de prisión, los días en que hubiera estado privado de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por la representación de Jose Augusto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal se invoca la indebida aplicación del art. 148.1 del C.P.
Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal se invoca la indebida aplicación de la circunstancia de parentesco del art. 23 del C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Enero de 2004.
La sentencia de 29 de Mayo de 2002 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Jose Augusto como autor de un delito de lesiones cometido con un medio peligroso constituido por una navaja de hoja curva, siendo la víctima el propio hijo, Gerardo .
Los hechos se refieren a que en el transcurso de una violenta pelea entre Jose Augusto y su hijo Gerardo , aquél con una navaja de hoja curva y éste con un machete, Jose Augusto hirió a su hijo causándole las lesiones reflejadas en los hechos probados.
Consta la renuncia del hijo a toda indemnización.
Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado, quien lo desarrolla a través de dos motivos.
El primer motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el tipo de lesiones agravado por el uso de una navaja --art. 148-1º C.P.--.
El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento procesal como causa de desestimación en la medida que no respeta los hechos probados en relación al empleo de la navaja.
Se inicia el motivo haciendo referencia a que el hecho indiscutido de la agresión recíproca, se inició por causas desconocidas e, ignorando quien la comenzó, lo que así es en efecto, pero a continuación ofrece distintas posibilidades acerca de las lesiones sufridas por el hijo, del que se dice que, bien pudo clavarse él mismo la navaja al caer, o que se precipitaría contra su padre y él mismo se clavara la navaja, admitiendo también que el padre se la clavara. Es lo cierto que aunque en el factum no queda este extremo claro, en el Fundamento Jurídico tercero y con valor fáctico, que por tanto debía haberse incluido en el relato histórico, se dice claramente "....ninguna duda cabe....sobre el hecho de que fue el acusado quien clavó la navaja....".
Integrando en el factum este juicio de certeza, indebidamente desplazado en la motivación, resulta evidente que la tesis que se acepta por el Tribunal sentenciador, sólo puede tener su adecuada traducción jurídico-penal con la aplicación del art. 148-1º como así se calificó en la instancia, por lo que no puede cuestionarse el concreto dolo del recurrente de herir y hacerlo con la navaja, siendo en todo caso indiferente a efectos penales que actuase sólo con dolo eventual pues la aceptación del riesgo de los efectos de empuñar la navaja, fue asumido por el agente ya que no desistió de su acción, aceptando en consecuencia el resultado, por ello el motivo no puede ser estimado.
Procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo, por el mismo cauce que el anterior estima como indebidamente aplicada la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal.
La circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal está fundado en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.
En general, los supuestos de aplicación de los que conoce esta Sala se refieren a agresiones en el marco de una relación conyugal o de pareja de hecho --SSTS 689/2001 de 27 de Abril, 1986/2000, 907/2003 de 6 de Marzo de 2003, 1165/2002 de 17 de Junio y 556/2002 de 20 de Marzo, entre otras--, pero también se han presentado supuestos de agresión entre hermanos u otros parientes --SSTS 1025/2001 de 4 de Junio, 1556/2001 de 10 de Septiembre y 971/2001 de 28 de Mayo--. Es en estos casos donde debe efectuarse una aplicación más cuidada de esta agravante evitando un planteamiento automático de suerte que la vigencia de la agravante será -- debe ser-- la consecuencia de la relevancia que la misma ha tenido en relación al delito cometido. Existe al respecto una antigua jurisprudencia --SSTS 12 de Noviembre de 1984 y 10 de Octubre de 1998-- que ya declaró que cuando la víctima hubiese provocado el delito, no debe aplicársele tal agravante al agresor aunque se de entre ambos la relación parental, la STS 1433/94 de 12 de Julio declara que "....la aplicación del art. 11 --actual 23 del Código Penal--, con cualquiera de sus efectos agravatorio o atenuatorio, requiere no sólo la concurrencia del vínculo parental, sino también de la afectividad, no entrando en juego el precepto por irrelevante, no sólo cuando la víctima fuese la provocadora, o causante de la comisión del ilícito, sino cuando la relación entre agresor y ofendido se encuentre rota por ausencia....sino de la afectividad si al menos de intereses comunes más o menos intensos.... ". En el caso de autos se trataba de una agresión efectuada por el hermano político de la víctima fallecida, con la conclusión de eliminar la concurrencia de la agravante de parentesco. El Pleno General de Sala de 18 de Febrero de 1994 incidió en la aplicación restrictiva de esta agravante, declarando su inaplicabilidad en supuestos de destrucción de hecho de la relación conyugal, doctrina que ha sido recordada recientemente en la STS 1025/2001 de 4 de Junio bien que en el caso enjuiciado la decisión fuera admitir la concurrencia de la agravante. En definitiva se trata de verificar la existencia de una mayor reprochabilidad que incrementando la culpabilidad justifique una mayor punibilidad, pues en definitiva, la pena es la compensación de la culpa, y ello en una valoración caso a caso, pues el enjuiciamiento es un dato esencialmente individualizado.
Desde esta doctrina, verificamos que en el caso de autos se trata de una agresión que tiene las siguientes características:
-Es entre padre e hijo.
-Se desconoce quien inició la agresión.
-Se desconoce igualmente el motivo que las generó.
-La agresión fue recíproca y ambos, padre e hijo esgrimieron armas blancas de semejante peligrosidad.
-Ambos resultaron lesionados si bien de muy distinta consideración, llevando la peor parte el hijo.
En esta situación, en la que se ignora si en el motivo de la agresión tuvo relevancia la relación de parentesco, y tampoco quien agrediera en primer lugar, parece más adecuado no tener en cuenta la concurrencia de la agravante de parentesco, pues no es suficiente para su concurrencia como agravante el sólo y objetivo hecho del parentesco como ya se ha razonado.
Más aún, en el presente caso, consta en el factum que el hijo renunció a toda indemnización, y las propias contradicciones en las que incurrió en el Plenario en clave de ofrecer un relato menos agresivo de su padre acreditan la incoluminidad de la armonía familiar, lo que se comprueba con la afirmación recogida en el Fundamento Jurídico segundo de que el hijo ha vuelto a residir en el domicilio familiar.
Toda esta situación, y singularmente la forma y modo en que se produjo la agresión llevan a la conclusión de que no es procedente la aplicación de la agravante de reincidencia, por lo que el motivo debe prosperar.
Procede la estimación del motivo.
Procede declarar las costas de oficio de acuerdo con el art. 901 LECriminal.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jose Augusto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 29 de Mayo de 2002, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil cuatro.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavá, Sumario nº 1/99, seguida por delito de homicidio en grado de tentativa, contra Jose Augusto , con D.N.I. nº NUM002 nacido en fecha 21.10.31 en Baza (Granada), hijo de Augusto y Irene , con domicilio en la CALLE000 nº.NUM000 -NUM001 de Castelldefells (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia ignorada y en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional, declaramos la improcedencia de la concurrencia de la agravante de parentesco. En consecuencia el delito de lesiones se sanciona con el mínimo legal previsto en el art. 148-1º, es decir con la pena de dos años de prisión.
Que debemos condenar y condenamos a Jose Augusto como autor de un delito de lesiones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la resposnabilidad, a la pena de dos años de prisión y a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo.
Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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