STS 793/2005, 20 de Junio de 2005

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2005:3968
Número de Recurso994/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución793/2005
Fecha de Resolución20 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 994/2004, interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Jesús y por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada el 12 de diciembre de 2003 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el Rollo penal 13/01, correspondiente al PA nº 166/98 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, que condenó al recurrente D. Pedro Jesús, como autor responsable de un delito contra el derecho a la inviolabilidad del domicilio, habiendo sido partes en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal y el recurrente D. Pedro Jesús, representado por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, y como partes recurridas, D. Francisco y Dª Guadalupe, ambos representados por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el nº 166/1998, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 12 de diciembre de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a D. Pedro Jesús como autor responsable del delito contra el derecho a la inviolabilidad del domicilio ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE SUSPENSIÓN DE TODO EMPLEO O CARGO PÚBLICO, A LA MULTA DE SEISCIENTOS EUROS, Y A QUE, POR LA VÍA DE RESPONSABILIDAD CIVIL, INDEMNICE EN DIEZ MIL EUROS A Dª Guadalupe, Y EN OTROS DIEZ MIL EUROS A D. Francisco, condenándole además, al abono de las costas procesales, en las que habrán de incluirse las correspondientes a la acusación particular."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Resulta probado y así se declara que en la tarde del veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y tres, la Guardia Civil detuvo a D. José en el curso de una investigación relacionada con la banda armada E.T.A. En el curso de los interrogatorios practicados a esta persona, y en respuesta a preguntas directas que se le realizaron, manifestó que, en el año mil novecientos ochenta y siete, es decir, seis años antes, había compartido un piso en San Sebastián, como estudiantes, con Carlos Francisco, y que, en la citada vivienda, habían estado escondidos, en las citadas fechas, miembros de E.T.A.

    Resulta probado que este dato se estimó por los funcionarios de la Guardia Civil, suficiente para proceder a la inmediata detención de Carlos Francisco.

    Los funcionarios encargados de la investigación concreta citada conocían a Carlos Francisco desde hacía un tiempo, y conocían su condición de abogado, así como la circunstancia del lugar en que residía. Carlos Francisco había vivido siempre en el domicilio de sus padres, sito en el piso séptimo del inmueble señalado con el núm. NUM000 de la CALLE000 de Bilbao, a excepción del período en que, siendo estudiante en Donostia, compartía piso con otras dos personas, también estudiantes al parecer, y ello en el año arriba referido, mil novecientos ochenta y siete.

    Recibida esta información por el funcionario encargado del operativo en Bilbao, decide igualmente la inmediata detención de Carlos Francisco, así como la entrada en el domicilio en que residía. Este funcionario, D. Pedro Jesús, en el momento de adoptar esta decisión, carecía de indicios que permitieran determinar si quien iba a ser detenido colaboraba, en ese momento, con banda armada.

    La decisión de la detención de Carlos Francisco es recibida sobre las diez de la noche del citado veintitrés de septiembre, y a las cuatro y veinte de la madrugada, se personan en el domicilio familiar de los Carlos FranciscoFrancisco arriba citado, un grupo de agentes de las fuerzas especiales de la guardia civil, penetrando en la vivienda, contra la voluntad expresa de sus moradores, y sin haberse interesado ninguna autorización judicial.

    La persona que dio la orden para proceder en el modo descrito en los párrafos anteriores fue D. Pedro Jesús."

  3. - Contra la anterior sentencia y por la Iltma. Sra. Dª María Jesús Real de Asúa Llona, Magistrada de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en ejercicio de la facultad establecida en el art. 260 de la LOPJ, se formuló Voto Particular por discrepar con los Hechos Probados, Fundamentos Jurídicos y Fallo de la misma, al no ser los hechos declarados probados en el "factum" constitutivos de la infracción penal que se imputa, sosteniendo, en consecuencia, la absolución del acusado.

  4. - Notificada la Sentencia a las partes, tanto el Ministerio Fiscal como la representación del acusado D. Pedro Jesús, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 2 de abril de 2004, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  5. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 27 de abril de 2004, el Ministerio Fiscal interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Unico.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 CP por aplicación indebida del art. 191 CP de 1973.

  6. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción de Guardia el día 5 de mayo de 2004, el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre de D. Pedro Jesús, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Segundo

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y a la prescripción de la arbitrariedad.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 191 CP de 1973, y 534 CP de 1995, en cuanto a los elementos objetivos del tipo.

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 191 CP de 1973, y 534 CP de 1995, en cuanto a los elementos subjetivos del tipo.

Quinto

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida de la eximente de obediencia debida del art. 8, nº 12 del CP de 1973, y la eximente de cumplimiento de deber del art. 20, CP de 1995.

Sexto

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del error invencible, previsto en los arts. 6 bis a) CP de 1973 y 14 CP de 1995.

  1. - La representación del acusado D. Pedro Jesús, mediante escrito de 28 de julio de 2004, evacuando el trámite que se le confirió, manifestó su apoyo y adhesión al recurso formalizado por el Ministerio Público; por su parte, el Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 13 de septiembre de 2004, evacuando el traslado que se le confirió y por las razones que adujo, interesó la impugnación de los motivos primero, quinto y sexto del recurso de casación interpuesto por la representación del acusado, apoyando todos los demás.

  2. - La representación de D. Francisco y Dña. Guadalupe, como parte recurrida, mediante escrito de 28 de julio de 2004, manifestó su impugnación de ambos recursos, interesando su inadmisión y en su defecto, su desestimación.

  3. - Por Providencia de 13 de mayo de 2005 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para celebración de Vista el pasado día 15-6-05, que se llevó a cabo con la asistencia del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes que expresaron lo que a su derecho convino, y en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE DON Pedro Jesús

PRIMERO

El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, ya que entiende el recurrente que el relato de hechos declarados probados ha omitido hechos probados y de absoluta relevancia para determinar que recibió una orden expresa, directa y escrita para que procediese a la ejecución de la orden de urgente detención que había sido dictada por sus superiores jerárquicos en el instituto armado.

Y así destaca como literosuficientes los siguientes documentos:

- Diligencia de fecha 23-9-93, efectuada a las 22 horas en el atestado instruido en la 112 Comandancia de la Guardia Civil de la localidad de Tres Cantos, por la que el Instructor de dicho atestado D. Jose Manuel, acuerda la detención de Carlos Francisco.

- Orden de detención recibida en la 513 Comandancia de la Guardia Civil en Guipúzcoa desde la 112 Comandancia de la Guardia Civil de la localidad de Tres Cantos, ordenando la detención de Carlos Francisco.

- Fax remitido por D. Juan Pedro a la 512 Comandancia de la Guardia Civil, interesando la detención de Carlos Francisco (fº 116).

- Diligencia instruida por la 513 Comandancia de la Guardia Civil de fecha 23 de septiembre de 1993, por la que se ordena al oficial de la Guardia Civil con TIP NUM001 que se haga cargo de la detención de Carlos Francisco (fº 164).

- Diligencia instruida por la 513 Comandancia de la Guardia Civil de 24 de septiembre por la que se comisiona a dos miembros del cuerpo para proceder a la detención de Carlos Francisco (fº 167).

- Diligencia dando cuenta a la autoridad judicial de fecha 24 de septiembre de 1993 de la detención de Carlos Francisco y su ulterior registro domiciliario (fº 174 y 175).

- Auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional de fecha 24 de septiembre de 1993, por el que a solicitud de la autoridad gubernativa y previo informe favorable del Ministerio Fiscal, se acordó la incomunicación del detenido Carlos Francisco (fº 184 del rollo).

- Diligencia de notificación de la incomunicación del detenido Carlos Francisco (fº 163).

- Auto de fecha 27-9-93, dictado por el juzgado Central de Instrucción nº 5, acordando la prisión provisional y sin fianza de Carlos Francisco

- Dictamen de 24-9-93 emitido por la Fiscalía de la Audiencia Nacional en DP 283/95 del juzgado de Instrucción nº 5, interesando la incomunicación (fº 183 rollo).

Ciertamente, como muchas veces ha repetido esta Sala, el error de hecho en la apreciación de la prueba -según la dicción legal- ha de demostrarse necesariamente mediante documento o documentos que obren en la causa y no resulten desvirtuados por otras pruebas, quedando, por tanto, limitada la prueba a los casos de error basados en prueba documental per se, y ello, porque, como tiene dicho esta Sala, en sentencias como la nº 608/95, de 27 de abril, sólo en la prueba documental es igual la inmediación que tiene el Tribunal de instancia y el de casación.

La sentencia de instancia señaló en sus hechos probados que ...en el curso de los interrogatorios practicados a esta persona (José)... manifestó que en el año 1987, es decir, seis años antes, había compartido un piso en San Sebastián, como estudiantes, con Carlos Francisco y que en la citada vivienda, habían estado escondidos, en las citadas fechas, miembros de ETA.

Resulta probado que este dato se estimó por los funcionarios de la Guardia Civil, suficiente para proceder a la inmediata detención de Carlos Francisco.

Los funcionarios encargados de la investigación concreta conocían a Carlos Francisco desde hacía un tiempo, y conocían su condición de abogado, así como la circunstancia del lugar en que residía. Carlos Francisco había vivido siempre en el domicilio de sus padres, sito en el piso séptimo del inmueble señalado con el nº NUM000 de la CALLE000 de Bilbao, a excepción del periodo, en que siendo estudiante en Donostia compartía piso con otras dos personas, también estudiantes al parecer, y ello en el año arriba referido, mil novecientos ochenta y siete.

Recibida esta información por el funcionario encargado del operativo en Bilbao, decide igualmente la inmediata detención de Carlos Francisco, así como la entrada en el domicilio en que residía. Este funcionario, D. Pedro Jesús, en el momento de adoptar esta decisión, carecía de indicios que permitieran determinar si quien iba a ser detenido colaboraba en ese momento con banda armada.

La decisión de detención de Carlos Francisco es recibida sobre las diez de la noche del citado veintitrés de septiembre, y a las cuatro y veinte de la madrugada, se personan en el domicilio familiar de los Carlos FranciscoFrancisco arriba citado, un grupo de agentes de las fuerzas especiales de la Guardia Civil, penetrando en la vivienda, contra la voluntad expresa de sus moradores, y sin haberse interesado ninguna autorización judicial.

La persona que dio la orden para proceder en el modo descrito en los párrafos anteriores fue D. Pedro Jesús.

Y el Tribunal a quo en sus fundamentos jurídicos correspondientes, donde procede al análisis de la prueba practicada, explica que toma en consideración:

  1. ) el conocimiento que tenía la policía actuante de que la única posible vinculación de quien iban a detener databa de seis años antes;

y 2º) que conocían su condición de abogado en ejercicio y el lugar en que residía.

Añadiendo que esos datos los obtiene a través del documento obrante al fº 116 de las diligencias (fax de la Jefatura del Servicio de Información de la Comandancia de San Sebastián) donde (sin más precisiones) se interesa la detención del Sr. Francisco haciendo constar tales circunstancias de identidad, profesión y domicilio; de los folios 304 y ss de la causa que contiene el testimonio de la Sª de 20-2-96 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Nacional en DP 282/93, y en la declaración en la fase de instrucción de la presente causa, al fº 132, del Sr. Juan Pedro, quien remitió el fax; también, de las propias declaraciones del inculpado que, a los fº 110 y ss de la instrucción explica que es quien toma la decisión de practicar la diligencia de entrada y registro, e igualmente al fº 112, que no tenía indicios de que pudiera estar colaborando con banda armada; y, finalmente, de lo manifestado por él el día del juicio -fº 4 del acta-, donde aunque no utilizó la misma expresión, valoró la urgencia de la intervención en que podría acabar en un comando (porque podría terminar en un comando terrorista).

Y acto seguido el Tribunal de instancia precisa que estos son los elementos con los que se contaba ...cinco horas antes de la entrada en el domicilio familiar, y de tales datos se llega, sin ningún esfuerzo a lo que se consigna en el apartado correspondiente a los hechos probados.

Finalizando la Sala a quo diciendo que de los datos que resultan de las circunstancias que rodean la decisión de detener a Carlos Francisco, no se deduce urgencia alguna ni una situación de excepcionalidad tal que llevara a irrumpir en el domicilio de sus padres a altas horas de la madrugada... y estando el Juzgado Central de Guardia de la Audiencia Nacional durante veinticuatro horas para estos menesteres era totalmente factible solicitar la autorización entre las horas de la tarde en que se le realiza el interrogatorio al detenido Beristain y las cuatro de la mañana.

Ninguno de los documentos propuestos por el recurrente desvirtúan, y ni siquiera contradicen, los tenidos en cuenta por la Sala de instancia para la fijación del factum, tal como por la misma quedó establecido, sin que se aprecie error en el mismo.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y del derecho a la prescripción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la CE.

El motivo esgrimido, por su especial naturaleza, viene en realidad a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada,

    y d) racionalmente valorada.

    Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

    El recurrente combate, especialmente, la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia de que el acusado allanó el domicilio de los acusadores, sin autorización judicial y sin que se dieran los supuestos de excepcional o urgente necesidad previstos en el art. 553 de la LECr., conforme a la redacción de la LO 4/98 de 25 de mayo, realizando, para llegar a dicha conclusión, una valoración de la prueba indiciaria en forma lógica y arbitraria, infringiendo así el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE y el principio de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE.

    E igualmente afirma que la Audiencia ha hecho una valoración ilógica, arbitraria, y en perjuicio de reo para llegar tanto a esas declaraciones de hechos probados como a la conclusión condenatoria del recurrente, del siguiente modo:

    1. Valoración arbitraria respecto de la posibilidad de detención del Sr. Carlos Francisco en la calle o antes de entrar en el domicilio, sin que exista ningún elemento que permita afirmar que fuera Carlos Francisco la persona que con una mochila o macuto a la espalda, entró en el edificio de la calle Iparraguirre de Bilbao donde aquél tenía su domicilio.

    2. Valoración arbitraria respecto de que el Sr. Pedro Jesús en el momento de adoptar la decisión para proceder a la detención del Sr. Carlos Francisco carecía de indicios de que en ese momento colaboraba con banda armada, dado que "la peligrosidad objetiva del supuesto era máxima, no pudiéndose descartar, so pena de incurrir en grave negligencia, que quien en ese momento aparecía dando cobijo a miembros operativos de un comando de ETA y permitiendo que en la casa que compartieron durante nada menos que tres meses se ocultasen armas y explosivos, que al momento en que se ordenó su detención el Sr. Carlos Francisco, este no mantuviera su colaboración o pertenencia con ETA, o no estuviera, sabedor de la desarticulación del comando y de la detención de sus compañeros de piso, bien haciendo desaparecer pruebas, bien huyendo de la acción de la justicia".

    Pues bien, debe aclararse, ante todo, que la Sala de instancia no pone su énfasis (fº 11) en la posibilidad de detención fuera del domicilio (lo que podría ocurrir al entrar o salir de él, y no solamente al entrar), sino en la ausencia de la cobertura legal necesaria para prescindir del mandamiento judicial, no dándose los supuestos de "excepcionalidad o urgente necesidad" que lo autorizaran. Ya vimos con relación al motivo anterior que el Tribunal vino a precisar que no se deduce urgencia alguna ni una situación de excepcionalidad tal que llevara a irrumpir en el domicilio de sus padres a altas horas de la madrugada... y estando el Juzgado Central de Guardia de la Audiencia Nacional durante veinticuatro horas para estos menesteres era totalmente factible solicitar la autorización entre las horas de la tarde en que se le realiza el interrogatorio al detenido Beristain y las cuatro de la mañana.

    Al respecto, ya vimos que el Tribunal a quo en sus fundamentos jurídicos, donde procede al análisis de la prueba practicada, explica que toma en consideración:

    1. ) el conocimiento que tenía la policía actuante de que la única posible vinculación de quien iban a detener databa de seis años antes;

    y 2º) que conocían su condición de abogado en ejercicio y el lugar en que residía.

    Añadiendo que esos datos los obtiene a través:

  4. -del documento obrante al fº 116 de las diligencias (fax de la Jefatura del Servicio de Información de la Comandancia de San Sebastián) donde (sin más precisiones) se interesa la detención del Sr. Carlos Francisco haciendo constar tales circunstancias de identidad, profesión y domicilio;

  5. -los folios 304 y ss de la causa que contiene el testimonio de la Sª de 20-2-96 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Nacional en DP 282/93;

  6. -la declaración en la fase de instrucción de la presente causa, al fº 132, del Sr. Juan Pedro, quien remitió el fax, y declaró en la Vista que la urgencia era por la declaración del detenido (José);

  7. -también, de las propias declaraciones del inculpado que, a los fº 110 y ss de la instrucción explica que es quien toma la decisión de practicar la diligencia de entrada y registro; al fº 111 indica que como no sabían si el mismo pudiera seguir colaborando con banda armada, se tomaron las medidas oportunas para asegurar la intervención, procediéndose con la mayor urgencia;

  8. -e igualmente al fº 112, sobre que en ese momento el dicente no tenía indicios de que pudiera estar colaborando con banda armada; y, finalmente, de lo manifestado por él el día del juicio -fº 4 del acta-, donde aunque no utilizó la misma expresión, valoró la urgencia de la intervención en que podría acabar en un comando (porque podría terminar en un comando terrorista).

    El Tribunal de instancia tuvo en cuenta, además, la declaración de José (fº 153) de la que resaltó:

  9. que la detención se produce en el año 1993, por supuesta colaboración con banda armada que se había producido dos años antes;

  10. que en el curso de esa detención es preguntado directamente por los funcionarios que le interrogan sobre el Sr. José, y la respuesta de esta persona se limita a manifestar que en el año 1987 (seis años antes de la fecha en que se está realizando ese interrogatorio) habían compartido un piso de estudiantes en Donostia, donde estuvo refugiado algún miembro de ETA.

    Realmente, la pretensión del recurrente, sobre que la peligrosidad objetiva del supuesto era máxima, parece una notoria exageración. Si fuera así, cabría preguntarse cómo se calificarían supuestos tales como la detección de la real y actual presencia de un comando terrorista armado en un domicilio determinado.

    Así pues, la Sala de instancia, analizó la prueba de cargo, valorando, conforme a sus atribuciones legales y constitucionales, tanto las manifestaciones del acusado, como las de los testigos comparecidos en la Vista, y también la prueba documental aportada, precisando -a partir de los elementos antes transcritos- que estos son los elementos con los que se contaba ...cinco horas antes de la entrada en el domicilio familiar, y de tales datos se llega, sin ningún esfuerzo a lo que se consigna en el apartado correspondiente a los hechos probados.

    Consecuentemente, dado que, con los datos obrantes en la causa, el razonamiento expresado en la sentencia de instancia, constituye la valoración de la prueba, y es ajustado a las normas de la lógica y de la experiencia, no habiéndose dado una respuesta ni arbitraria ni irrazonable (Cfr. STC 91/2004, de 19 de mayo), el motivo, en su doble vertiente, ha de ser desestimado.

TERCERO

Los motivos tercero y cuarto se formulan por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 191 CP de 1973, y 534 CP de 1995, en cuanto a los elementos objetivos del tipo, y en cuanto a los elementos subjetivos del tipo.

En cuanto a los primeros elementos hay que decir que el art. 191 CP de 1973 aplicado castiga con las penas de suspensión y multa de 100.000 a 200.000 pesetas, en su nº 1º al funcionario público que, no siendo autoridad judicial, entrare en el domicilio de un súbdito español sin su consentimiento, fuera de los casos permitidos por las leyes.

Y en el nº 2º igualmente se sanciona al funcionario público que, no siendo autoridad judicial, y fuera de los casos permitidos por las leyes, registrare los papeles de un súbdito español y los efectos que se hallaren en su domicilio, a no ser que el dueño hubiere prestado su consentimiento.

Apunta el recurrente que la Sentencia de instancia ni siquiera especifica por cuál de los números anteriores opta en su aplicación.

Realmente, la resolución en sus fundamentos de derecho -sin enumerar, en contra de las previsiones del art. 141 regla 4ª de la LECr., y 248.3 de la LOPJ-, aunque en algunos pasajes (pág. 7, primer párrafo; pág. 9, primer párrafo; pág. 11, segundo párrafo) se refiere al art. 191 sin mayores precisiones, en otros (pág. 7, tercer párrafo, último inciso) menciona expresamente el art. 191.1º ACP. Ciertamente, los hechos probados describen la decisión de quien estaba al mando del operativo de llevar a cabo la inmediata detención de Carlos Francisco, así como la entrada en el domicilio en que residía; señalándose después que ...a las cuatro y veinte de la madrugada, se personan en el domicilio familiar de los Carlos FranciscoFrancisco arriba citado, un grupo de las fuerzas especiales de la Guardia Civil, penetrando en la vivienda, contra la voluntad expresa de sus moradores, y sin haberse interesado ninguna autorización judicial.

Es, por tanto, la entrada la acción típica considerada de manera indudable, la cual por ser admitida por todas las partes no plantea problema alguno.

Es el elemento normativo -fuera de los casos permitidos por las leyes- aquél cuya concurrencia, precisamente, discute el recurrente, y que ha de ser llenado de contenido por remisión a la regulación constitucional y legal de las entradas y registros.

En efecto, el mismo tribunal a quo viene a reconocer que el objeto de la discusión se refiere a los efectos derivados de la relativización de garantías constitucionales con ocasión de investigaciones correspondientes a conductas delictivas de bandas armadas o terroristas, de acuerdo con la previsión constitucional de suspensión específica de derechos ex art. 55.2 CE, que motivó la reforma de la LECr. por medio de la LO 4/1988 de 25 de mayo.

Y en efecto, la redacción que este texto dio al art. 553 de la LECr. dispone que los Agentes de Policía podrán, asimismo, proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el art. 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido.

Y la misma Sala a quo sigue recordando que el art. 55 CE 2 después de prever que una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los arts. 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, precisa que la utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.

Y tal responsabilidad penal es la que se ha exigido al amparo del art. 191.1º ACP, ya que no se ha dado en el caso la situación de excepcional o urgente necesidad a que se refiere el art. 384 bis de la LECr. respecto de delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes; entendiendo la doctrina que ello requiere la concreción típica de colaboración con banda armada.

El factum, que necesariamente ha de respetarse, dado el cauce casacional empleado, no dijo otra cosa que en el curso de los interrogatorios practicados a esta persona (José)... manifestó que en el año 1987, es decir, seis años antes, había compartido un piso en San Sebastián, como estudiantes, con Carlos Francisco y que en la citada vivienda, habían estado escondidos, en las citadas fechas, miembros de ETA.

Y así mismo añadió que los funcionarios encargados de la investigación concreta conocían a Carlos Francisco desde hacía un tiempo, y conocían su condición de abogado, así como la circunstancia del lugar en que residía. Carlos Francisco había vivido siempre en el domicilio de sus padres, sito en el piso séptimo del inmueble señalado con el nº NUM000 de la CALLE000 de Bilbao, a excepción del periodo, en que siendo estudiante en Donostia compartía piso con otras dos personas, también estudiantes al parecer, y ello en el año arriba referido, mil novecientos ochenta y siete.

Viniendo a concluir de forma decisiva que ...este funcionario, D. Pedro Jesús, en el momento de adoptar esta decisión, carecía de indicios que permitieran determinar si quien iba a ser detenido colaboraba en ese momento con banda armada.

En cuanto al la concurrencia del dolo específico imprescindible como elemento del tipo subjetivo, su concurrencia igualmente resulta evidente, partiendo del transcrito factum, y del añadido que efectúa muy gráficamente en la fundamentación jurídica la Sala de instancia , al decir que, no se deduce urgencia alguna ni una situación de excepcionalidad tal que llevara a irrumpir en el domicilio de sus padres a altas horas de la madrugada... y estando el Juzgado Central de Guardia de la Audiencia Nacional durante veinticuatro horas para estos menesteres era totalmente factible solicitar la autorización entre las horas de la tarde en que se le realiza el interrogatorio al detenido José y las cuatro de la mañana.

El tribunal de instancia no pudo olvidar que todo lo descrito -a partir de sus propias declaraciones, según se expresó más arriba- no podía ser ignorado por el sujeto agente del delito quien, como miembro del Benemérito Instituto Armado de la Guardia Civil, con categoría de Oficial, y miembro de su Servicio de Información era conocedor de toda la dinámica de los operativos y normas reguladoras de sus actuaciones, circunstancias personales y hechos que se imputaban a quien en el caso concreto debía detener.

La decisión que es objeto de reproche penal, en cuanto supone un juicio ex ante al allanamiento domiciliario efectuado, no guarda relación -en contra de lo que pretende el recurrente- con el iter procesal que su propia actuación determinó en el procedimiento, que se siguió con la imputación de quien resultó detenido, hasta llegar a la total exoneración de responsabilidad del mismo.

Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

CUARTO

El quinto de los motivos se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida de la eximente de obediencia debida del art. 8, nº 12 del CP de 1973, y la eximente de cumplimiento de deber del art. 20, CP de 1995 al resultar obligado como Teniente del Cuerpo de la Guardia Civil, de naturaleza militar, a cumplir la orden de urgente detención que habían dictado sus superiores jerárquicos.

Ambas alegaciones han de rechazarse por la elemental razón (Cfr. STS de 18-11-1980, nº 1268/1980) de que no consta en el factum de la sentencia recurrida -cuyo respeto se impone con la motivación empleada- el primer y esencial requisito de la pretendida eximente, esto es, la existencia de la orden, pues si se había dado la de detención, en ningún momento se ordenó entrada en el domicilio prescindiendo de la autorización judicial.

Y en cuanto a la segunda, debe recordarse -con la STS de 5-3-2004, nº 277/2004- que "la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye, según ha señalado desde hace tiempo la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales. Es totalmente lógico, que, cuando se actúe en cumplimiento de esos deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurídicos sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente útiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada (Sentencia 1810/2002, de 5 de noviembre).

La eximente que se invoca prevista en el art. 20.7º del Código penal requiere según doctrina consolidada de esta Sala, de la que son exponente, entre otras, las Sentencias 1284/99, de 21 de septiembre; 1682/2000, de 31 de octubre y 601/2003, de 25 de abril, los siguientes requisitos, sintéticamente expuestos:

  1. Que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias de su cargo.

  2. Que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos y privados cuya protección tengan legalmente encomendados.

  3. Que la utilización de la fuerza sea proporcionada.

  4. Que concurra un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que justifique el acto de fuerza.

Y, efectivamente ya vimos, como los hechos probados determinan que: en el curso de los interrogatorios practicados a esta persona (José) ...manifestó que en el año 1987, es decir, seis años antes, había compartido un piso en San Sebastián, como estudiantes, con Carlos Francisco y que en la citada vivienda, habían estado escondidos, en las citadas fechas, miembros de ETA.

Resulta probado que este dato se estimó por los funcionarios de la Guardia Civil, suficiente para proceder a la inmediata detención de Carlos Francisco.

Los funcionarios encargados de la investigación concreta conocían a Carlos Francisco desde hacía un tiempo, y conocían su condición de abogado, así como la circunstancia del lugar en que residía. Carlos Francisco había vivido siempre en el domicilio de sus padres, sito en el piso séptimo del inmueble señalado con el nº NUM000 de la CALLE000 de Bilbao, a excepción del periodo, en que siendo estudiante en Donostia compartía piso con otras dos personas, también estudiantes al parecer, y ello en el año arriba referido, mil novecientos ochenta y siete.

Recibida esta información por el funcionario encargado del operativo en Bilbao, decide igualmente la inmediata detención de Carlos Francisco, así como la entrada en el domicilio en que residía. Este funcionario, D. Pedro Jesús, en el momento de adoptar esta decisión, carecía de indicios que permitieran determinar si quien iba a ser detenido colaboraba en ese momento con banda armada.

La decisión de detención de Carlos Francisco es recibida sobre las diez de la noche del citado veintitrés de septiembre, y a las cuatro y veinte de la madrugada, se personan en el domicilio familiar de los Carlos FranciscoFrancisco arriba citado, un grupo de agentes de las fuerzas especiales de la Guardia Civil, penetrando en la vivienda, contra la voluntad expresa de sus moradores, y sin haberse interesado ninguna autorización judicial.

La persona que dio la orden para proceder en el modo descrito en los párrafos anteriores fue D. Pedro Jesús.

Como explicó la Sala de instancia, es cierto que en el fax que envió la Comandancia se interesó la detención, pero en ningún momento se ordenó que la misma se llevara a cabo mediante la entrada en el domicilio de la persona a detener, sin disponer la fuerza del correspondiente mandamiento judicial.

Y, además, como razonó el Tribunal a quo, no se deduce urgencia alguna ni una situación de excepcionalidad tal que llevara a irrumpir en el domicilio de sus padres a altas horas de la madrugada... y estando el Juzgado Central de Guardia de la Audiencia Nacional durante veinticuatro horas para estos menesteres, era totalmente factible solicitar la autorización entre las horas de la tarde en que se le realiza el interrogatorio al detenido José y las cuatro de la mañana.

El motivo se desestima.

QUINTO

El sexto motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del error de tipo invencible sobre el elemento normativo del delito, previsto en los arts. 6 bis a) CP de 1973 y 14 CP de 1995, en la medida en que el recurrente habría actuado en la falsa creencia de que su conducta no se hallaba prohibida por la ley, con lo que estaría exento de responsabilidad criminal.

Es cierto que el art. 6 bis a) CP de 1973, redactado por el art. 1 LO 8/1983 de 25 junio, dispone que: El error invencible sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrave la pena, excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso.

Si el error a que se refiere el párrafo anterior fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será castigada en su caso como culposa.

La creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible se observará lo dispuesto en el art. 66.

Y que el CP de 1995 en su artículo 14 señala que:

  1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

  2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

  3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

Pero también es cierto que esta Sala ha recordado (Cfr. SSTS de 15-4-2002, nº 669/2002; de 4-3-2002, nº 353/2002) que el error debe ser probado por quien lo alega para que sea eficaz, y no aparece en los hechos declarados probados ninguno en que pueda sustentarse.

En efecto, el factum precisó que: Recibida esta información por el funcionario encargado del operativo en Bilbao, decide igualmente la inmediata detención de Carlos Francisco, así como la entrada en el domicilio en que residía. Este funcionario, D. Pedro Jesús, en el momento de adoptar esta decisión, carecía de indicios que permitieran determinar si quien iba a ser detenido colaboraba en ese momento con banda armada.

La decisión de detención de Carlos Francisco es recibida sobre las diez de la noche del citado veintitrés de septiembre, y a las cuatro y veinte de la madrugada, se personan en el domicilio familiar de los Carlos FranciscoFrancisco arriba citado, un grupo de agentes de las fuerzas especiales de la Guardia Civil, penetrando en la vivienda, contra la voluntad expresa de sus moradores, y sin haberse interesado ninguna autorización judicial.

La persona que dio la orden para proceder en el modo descrito en los párrafos anteriores fue D. Pedro Jesús.

Así, los datos fácticos que figuran en la sentencia impugnada no revelan error alguno en cuanto al conocimiento equivocado de la realidad, sino pura y simple indiferencia sobre el elemento normativo del ilícito, y (como se declara en la STS de 19 de febrero de 2.000, recordada en la de 16 de julio de 2.001) esa indiferencia o despreocupación no excluye el dolo, pues, en estos casos, el autor, a lo sumo, tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia ya que, consciente de la alta probabilidad del hecho real, nada hace para despejar tal duda y acepta realizar la acción delictiva, con lo que, en definitiva, concurre al menos el dolo eventual respecto del delito, por lo que en ningún caso podría ser aplicado el error de tipo del art. 14 CP.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

SEXTO

El único motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 CP por aplicación indebida del art. 191 CP de 1973. Dada su plena coincidencia, y en evitación de inútiles repeticiones, nos remitimos a lo expuesto más arriba, con relación a los motivos tercero y cuarto del acusado, desestimándose por las mismas razones.

SÉPTIMO

Esta Sala ha señalado en sentencias como la de 7-10-2004, nº 1099/2004, que "las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad".

En el caso enjuiciado, el art. 191 CP de 1973 aplicado, castiga con las penas de suspensión y multa de 100.000 a 200.000 pesetas la conducta que ha sido estimada por el Tribunal de instancia.

El art. 30 del mismo texto señala que la duración de la pena de suspensión (impuesta como pena principal) será de un mes y un día a seis años.

El art. 61, regla 1ª) señala que "cuando en el hecho concurriere sólo alguna circunstancia atenuante, impondrán la pena en el grado mínimo".

Y la regla 7ª) del mismo artículo añade, que "dentro de los límites de cada grado, los Tribunales determinarán la extensión de la pena en consideración al número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y a la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito".

Además, conforme al art. 78 del mismo texto el periodo legal de división de las penas divisibles se entiende distribuido en tres partes que forman tres grados del siguiente modo:

Suspensión De un mes y un día a 6 años De un mes y un día a 2 años De 2 años y un día a 4 años De 4 años y un día a 6 años

Pues bien, con arreglo a ello resulta que la Sentencia de instancia, estimando concurrente la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6º CP), si bien impuso la pena de multa en el límite mínimo (600 euros, equivalente a 100.000 ptas.), sin efectuar el menor razonamiento individualizador, se limitó a decir que establecía la pena de suspensión en su grado mínimo, fijándola en dos años, es decir, en el límite máximo de tal grado.

No se razona, pues, la concreta franja impositiva (de un mes y un día a dos años) en que se dosifica la sanción penal del acusado. Tal argumentación está huérfana de toda motivación en función de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del autor, por lo que habrá de prosperar el motivo de impugnación contenido virtualmente en los motivos por infracción de ley y de precepto constitucional (proscripción de la arbitrariedad) formulados tanto por el acusado, como por el Ministerio Fiscal, dada su indudable voluntad impugnativa, y evitándose de este modo incidir en nuevas dilaciones de todo punto innecesarias.

Por tanto, estimándose en este aspecto el recurso de ambas partes, habrá de ser individualizada la respuesta penológica en la extensión que resulta más proporcionada y acorde con la multa impuesta, del modo que se fijará en la segunda sentencia.

OCTAVO

Al estimarse parcialmente el recurso, las costas deben declararse de oficio, conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

Debemos declarar y declaramos haber lugar, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de D. Pedro Jesús y por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2003, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el Rollo penal 13/01.

Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos en parte, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente dictamos a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado nº 166/1998 por delito de inviolabilidad domiciliaria contra D. Pedro Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 12 de diciembre de 2003 dictó Sentencia nº 145 que ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho inculpado y por el Ministerio Fiscal, y que ha sido casada y anulada, por estimación parcial del recurso, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

Antecedentes de Hecho.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

Hechos Probados.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad, en cuanto no se oponga a nuestra sentencia casacional, ni a lo que ahora se expresa.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional, teniéndose en cuenta para la individualización penológica la gravedad del mal producido por el delito y la personalidad del acusado, de conformidad con los arts. 191, 30, 61.1ª y 7ª y 78 CP de 1973, la pena de suspensión quedando también comprendida dentro del grado mínimo, se impone con una duración de UN AÑO en vez de los dos años señalados por la sentencia de instancia.

Fallamos

Que debemos imponer e imponemos a D. Pedro Jesús la pena de suspensión de un año, en vez de la de dos años impuesta en la sentencia de instancia, manteniendo en lo restante los pronunciamientos de tal resolución, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en la nuestra.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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