STS 349/2004, 18 de Marzo de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 18 Marzo 2004 |
| Número de resolución | 349/2004 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Diego, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, de fecha 6 se juniode 2002, que le condenó, por delito intentado de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Eusebio Ruiz Esteban.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Coslada, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 61 de 1997, contra el acusado Diego y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Cuarta) que, con fecha seis de junio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: A mediados del mes de septiembre de 1996, el acusado Diego, mayor de edad y sin antecedentes penales entró en contacto con Juan Pablo, Pedro y Cesar y, aparentando tener contacto con una persona relacionada con "Aduanas", se ofreció como intermediario para la adquisición de tabaco y alcohol a precio inferior al de mercado, pero de forma legal.
Así las cosas, el 18 de septiembre de 1996, el acusado junto con los anteriormente citados se dirigieron a los almacenes "Transerra", sitos en la calle Fuentemar de la localidad de Coslada haciéndoles creer que iba a efectuar la compra de la mercancía que les había ofrecido. Una vez allí, el acusado les pidió la entrega del dinero que pretendían invertir, argumentando que era él quien debía gestionar la compra personalmente pues exigía cierta discreción, lo que accedieron sus acompañantes entregándole una cantidad en orno a las 800.000 ptas
como quiera que los acompañantes del acusado recelaban de su forma de actuar acordaron controlar las diferentes salidas del lugar, sorprendiendo al acusado cuando a la carrera intentaba alejarse del lugar con el dinero que había recibido, y que arrojó al suelo, una vez que fue alcanzado por sus perseguidores.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Diego, como responsable en concepto de autor de un delito intentado de estafa ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica por dilaciones indebidas a la pena de doscientos cuarenta días de multa, con una cuota diaria de 1,20 euros, así como al pago de las costas.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, sino se le hubiera aplicado a otra.
No se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de dicha resolución.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Diego, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Diego, formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el derecho a la presunción de inocencia el art. 24.2 de la CE.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la LECr. se invocan los derechos a la igualdad ante la ley, la no contradicción y la motivación, por inaplicación del art. 80 del CP.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, desestimando el motivo primero y estimando el segundo de los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de marzo de 2004.
Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.
El derecho a la presunción de inocencia alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. En reiterados pronunciamientos esta Sala se viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecto a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones restadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22-9-92, 30-3-93, 29- 12-97, 16-4-99 y,24-2-2001 20-12-2002 y0 24-12-03).
En el presente caso el Tribunal contó para basar su fallo condenatorio con el testimonio en el plenario de varios testigos que ratificaron las declaraciones prestadas en fase instructora.
La Audiencia enumera, analiza y valora una actividad probatoria, suficiente generadora de prueba de cargo, lícitamente obtenida, legalmente practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y de entidad bastante para considerar enervado el principio constitucional invocado.
El motivo ha de ser desestimado.
1.- Al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invocan genéricamente los derechos a "la igualdad ante la ley, la no arbitrariedad, la contradicción y la motivación". Censura, en concreto, la sustitución de la pena privativa de libertad de 4 meses por una de 240 días de multa, que supone un perjuicio para el acusado puesto que, careciendo de antecedentes, lo adecuado sería aplicar el art. 80 del Código Penal y suspender su ejecución, más aún cuando no se ha aprobado el auto de insolvencia, sin otra razón que el tiempo transcurrido desde que se dictó.
A juicio del Ministerio Fiscal, tiene razón el recurrente, en el fondo, aunque no lo tenga en el planteamiento.
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- Antes del CP vigente de 1995, se entendía por la jurisprudencia de esta Sala, que la reducción de las penas, por bajada de grado, tenía el límite de que la pena tuviera la condición de grave, con la excepción de las penas conjuntas en que bastaba que lo fuera una de las penas del conjunto.
Según el párrafo 1 del art. 71 del CP de 1995 el juzgador no queda sujeto ya a ningún límite para determinar la pena inferior en grado, pudiendo pasar de grave a menos grave o leve, que fue lo ocurrido en el presente caso al imponerse la pena de cuatro meses de prisión que es inferior al mínimo establecido en los arts. 33.3.a) y 36 del mismo Código. En estos casos el párrafo 2 del art. 71 establece taxativamente que cuando procede imponer una pena de prisión inferior a seis meses ésta será sustituida en todo caso, conforme a los arts. 88 y 89 del mismo texto legal que son las que integran la Sección 2ª del Capítulo III del Título III, que es a la que se remite al precepto. El art. 88 atribuye a los órganos judiciales la posibilidad de sustituir la pena de prisión que no exceda de un año por pena de multa que es lo que resolvió la sentencia impugnada, con criterio ajustado al marco normativo constituido por los arts. 71.2 y 88 del Código Penal, y que fue el seguido por la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2000, dictada en el recurso de casación 4739/1998.
Ciertamente el art. 71.2 tras establecer con carácter imperativo la sustitución de la pena deja a salvo, como era lógico, la posibilidad de que se aplique la suspensión de la ejecución " en los casos en que proceda", suspensión que no es beneficio de concesión automática y obligatoria, como parece entenderse en el recurso, sino facultad potestativa y discrecional, que puede acordarse o no según las circunstancias del hecho y del autor, desde luego de forma motivada (SSTC 224/92, 115/97 y 31/99 exigencia de la motivación incorporada al art. 80 CP por la reforma de la LO 15/2003, de 25 de noviembre que entrará en vigor el 1 de octubre de 2004). Conviene recordar, por otra parte, que los autos sobre suspensión de la condena o sobre sustitución de la penas privativas de libertad no son recurribles en casación (STS 539/2002, de 25 de marzo).
Por todo lo expuesto el motivo ha de ser desestimado.
III.
DESESTIMAMOS el RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Diego, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, con fecha seis de junio de dos mil dos, en causa seguida al mismo en el Procedimiento Abreviado nº 61 de 1997 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Coslada, por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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