STS 149/2004, 26 de Febrero de 2004

Ponente:D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
Número de Recurso:1972/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:149/2004
Fecha de Resolución:26 de Febrero de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. PRUEBA. REALIZACIÓN. El tribunal de instancia debe agotar todas las posibilidades para la realización de las pruebas ofrecidas por las partes. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Abelardo y Roberto , contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, por delito de AGRESION SEXUAL, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando los recurrentes representados respectivamente por los Procuradores. Sres. Navarro Gutiérrez y Pérez Mulet Suarez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba, instruyó Sumario 1/2000 y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 29 de abril de dos mil dos, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    El día 6 de febrero del año 2000, Roberto y Abelardo , en el automóvil del padre del primero de ellos, R-....-RK , desde las primeras horas de la tarde, terminaron llegando a la localidad de Alameda (Málaga), en la que se encontraba Benjamín persona de 52 años de edad, vecino de Corcoya (Sevilla) C/ DIRECCION000NUM000 , algo deficiente mental, adicto al alcohol, que vive en la misma, recogido por unos familiares y que se dedica a vagabundear por los pueblos de la zona, habiendo sido objeto algunas veces de vejaciones.

    Los hoy procesados, que le conocían, y sabían de dichas circunstancias, se lo encontraron a eso de las once y media de la noche, y le invitaron a ir con ellos a Benamejí y a Lucena, a lo cual accedió. Llegados al primero de ellos, en el Pub "Rocamblú" se encontraron con otros individuos, algunos de ellos menores de edad y desde ese momento, uno de aquellos, se unió a Roberto y a Abelardo , los cuales, junto a Benjamín , deambularon en el automóvil, de pueblo en pueble, y de pub en pub, hasta altas horas de la madrugada.

    A partir de ese momento, tanto estuvieran dentro del vehículo como fuera de él, parados o en carretera, ese tercero, no oído en juicio, no paraba de decirle a Benjamín : "tienes un culo muy bonito", "te voy a follar", todo ello, mientras le propinaba golpes, empujones, le tocaba el culo y le metía la mano por entre las piernas, tirándole pellizcos en los muslos, ante lo cual, aquél no hacía más que quejarse del trato que se le estaba dando y pedía que le dejase en paz.

    No obstante ello y, salvo una vez que detuvieron el vehículo para decirles que se estuvieran quietos, los acusados no paraban de reírse y de mofarse ante los hechos antes narrados, y, en un momento dado, entregaron a dicho tercero un boto de spray de pintura con el que rociaron todo el traje de Benjamín , llegando, en uno de los pueblos por los pasaron, a colgarse por la ropa, de una puntilla clavada en un árbol, mientras continuaban los golpes, las risas y las befas.

    Ya de camino hacia Jauja, mientras los procesados iban ocupando los asientos delanteros del automóvil, y el tercero y Benjamín en el trasero, continuando con la misma actitud de frases y hechos que ya se repetían incesantemente desde hacía varias horas, y, pese a la resistencia de Benjamín , dicho tercero le sujetó con los brazos, le mordió en uno de ellos, le bajó los pantalones y los calzoncillos, se le sentó encima y le entrodujo el pena por el ano, eyaculando en él, y mientras tanto, los procesados, apercibiéndose de la situación, con su continuar de risas, no detenían el vehículo, imposibilitando con ello toda posible huída de la víctima, permitiendo con tal proceder que se llevara a efecto el acto sexual con toda impunidad.

    Una vez llegados a Jauja, abandonaron a Benjamín a la puerta de la casa de una hermana suya, a eso de las cuatro y media de la madrugada, dándose seguidamente a la fuga.

    La víctima presentaba tanto en aquél momento como todavía a la mañana siguiente: dolor en la zona anal hasta el punto de no poder sentarse, sangre en los calzoncillos y semen pegado a la piel y a la ropa.

    Cinco días más tarde, a examen médico, presentaba polierosiones en ano, glúteos y brazos con lesión anal de un centímetro, de cuatro a cinco días de evolución, y blandura al tacto del esfínter anal, aunque sin desgarro.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS: Que debemos condenar como condenamos a Roberto y a Abelardo , como autores, criminalmente responsables, no sólo de un delito contra la Integridad Moral, sino también de otro de agresión sexual, ambos en la persona de Benjamín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO DE PRISION por el primero y SEIS AÑOS DE PRISION por el segundo, más prohibición de acercarse a la víctima durante cinco años, así como a indemnizar, solidariamente, a la víctima en la suma de un millón de pts - 6.000 ¤- más los intereses legales de dicha cantidad y al pago de las costas por mitad.

    Aprobándose a este fin los autos de insolvencia que dictó el Instructor y consulta en el ramo de responsabilidad civil correspondiente.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Roberto basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4 del art. 5 de la L.O.P.J., por violación del principio constitucional de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, consagrados en el art. 24.2º de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del principio constitucional de tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, con violación de los artículos 178 y 179, en relación con el art. 28.b) todos ellos del Código Penal.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, con violación, por aplicación indebida del art. 173 del Código Penal.

La representación de Abelardo , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art. 850.1º de la L.E.Criminal, al haber sido denegada por la Sala una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por esta parte se consideró y considera pertinente.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851 incisos 1º y 2º de la L.E.Criminal, dado que no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

TERCERO

Por infracción de ley, con apoyo en el número 2º del art. 849 de la L.E.Criminal, pretendiéndose poner de manifiesto el error del Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba que lo ha llevado a fijar como hechos probados determinados extremos que son expresamente contradichos por documentos unidos a las actuaciones y que tienen el carácter y validez necesarias para fundamental en ellos el motivo de casación.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo de cuento dispone el art. 5.4 de la L.O.P.J., denunciamos infracción de precepto constitucional, en particular del art. 24.2 de la Constitución Española, en cuanto que reconoce como derecho fundamental el de presunción de inocencia y éste no ha sido respetado en la sentencia de la Audiencia.

QUINTO

Por infracción de ley, conforme autoriza el art. 849.1º de la L.E.Criminal, considerando infringidos los arts. 173, 178-179, en relación con el 28.b del Código Penal, debido a que en los hechos en los que interviene el recurrente no son constitutivos de reproche penal alguno, y desde luego no de los delitos imputados y por lo que se le ha condenado.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, manifiesta que procede el primero de los motivos interpuesto por Abelardo , desestimando los restantes. En cuanto al recurso de Roberto solicita su inadmisión en su totalidad. La Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 30 de enero del presente año, fecha en que ha tenido lugar. En este recurso se han observado los términos legales, excepto en el término para dictar sentencia, por acumulación de asuntos complejos anteriores al presente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del acusado Abelardo , al amparo del art. 850.1º de la Lecrim, alega quebrantamiento de forma por denegación de una diligencia de prueba pertinente, propuesta en tiempo y forma, y que no fue admitida.

El motivo, apoyado expresamente por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, debe ser estimado.

SEGUNDO

Como ha señalado esta Sala reiteradamente, el art. 850.1 de la Lecrim ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24: derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación (art. 6,3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 noviembre 1950 y 14,3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre 1.966).

Conforme a estas normas entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el art. 850.1 LECr. adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales de rango constitucional.

TERCERO

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida (SS, entre otras, 10 abril 1989, 16 julio 1.990 y 10 diciembre 1.992), que es el supuesto que concurre en el caso actual.

Para la estimación del motivo una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales:

  1. ) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatum" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

  2. ) Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

  3. ) Que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta.

  4. ) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio (SSTC 116/83 de 7 diciembre y 51/90 de 26 marzo, y SSTS 2ª 25 octubre 1983, 13 mayo 1986, 5 marzo 1987, 29 febrero 1988, 18 febrero y 17 octubre 1989, 31 octubre 1990 18 octubre, 20 noviembre y 28 diciembre 1991, 16 octubre y 14 noviembre 1992, y 21 de marzo de 1995, núm 464/1995 entre otras).

CUARTO

En el caso actual constan cumplimentadas las referidas exigencias formales.

  1. ) La prueba testifical del supuesto autor directo de la agresión fue propuesta por la defensa ahora recurrente como prueba propia en el escrito de calificación provisional, que es el momento procesal oportuno, haciendo suya la prueba interesada por el Ministerio Fiscal, en la que figuraba la declaración testifical de Carlos Ramón , y solicitando su citación judicial para comparecencia al acto del juicio oral. El testigo propuesto ya habia declarado en las actuaciones, constando su filiación y domicilio.

  2. ) La prueba fue declarada pertinente por la Audiencia Provincial, competente para el enjuiciamiento, por Auto de 5 de febrero de 2.002, que declara pertinentes todas las pruebas propuestas por la acusación y las defensas, ordenando las citaciones necesarias.

  3. ) La parte hoy recurrente solicitó la suspensión del juicio ante la incomparecencia del testigo y frente a la negativa de la Sala, no motivada, hizo constar su formal propuesta en el acta.

  4. ) En el acta se consignaron las cuestiones que componían el interrogatorio que la parte recurrente se proponía formular al testigo, para poder apreciar la relevancia de su testimonio.

QUINTO

Cumpliéndose los requisitos o exigencias formales para la prosperabilidad del recurso, resta constatar si concurren los materiales o de fondo.

La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba inadmitida (o no practicada, caso de denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos):

  1. ) Sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia,

  2. ) sea posible, en el sentido que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal y

  3. ) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.

En la práctica, como señalan las Sentencias de esta Sala de 29 enero 1.993 y 21 de marzo de 1.995, núm 464/1995, "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

SEXTO

En primer lugar, como se ha expresado, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria.

La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17 enero 1.991). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3 LECr.

Decisión que puede adoptarse por no "considerar necesaria la declaración del testigo", bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) -STS 21 diciembre 1992- o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -STS 27 febrero 1990-).

Este requisito de la necesidad es reiteradamente exigido por la doctrina jurisprudencial (STC 51/85 de 10 abril y STS 2ª 28 octubre 1988, 12 abril 1989, 8 marzo 1990, 18 febrero 1991 y 10 diciembre 1992 y 21 de marzo de 1995, núm 464/1995, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3 LECr., es revisable en casación (STS 27 febrero 1990, entre otras).

SEPTIMO

En segundo lugar, la práctica de la prueba cuya denegación se recurre, debe ser posible, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades para su realización, sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, como sucede cuando se da lugar a reiteradas suspensiones para la realización de un prueba que razonablemente ha de considerarse no factible.

La realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma, que debe cumplirse salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad. Las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba de realización no factible y por tanto la decisión del Tribunal correcta, al no suspender, se corresponden con aquellos casos en que la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las diligencias, conforme a lo prevenido en el art. 730 LECr., sin vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se trata de los casos en que el testigo ha fallecido, (STC 4/91 de 21 febrero y de esta Sala 15 abril y 16 junio 1992, por ejemplo), o se encuentra en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (SSTS 15 enero 1991, 4 marzo, 5 junio y 16 noviembre 1992, entre otras), o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización (SS 26 noviembre y 29 diciembre 1992 de esta Sala, entre otras muchas).

La posibilidad de denegar la suspensión por esta causa y dar validez excepcional a la lectura de las declaraciones sumariales, requiere que efectivamente las declaraciones testificales "no puedan ser reproducidas" en el juicio oral, y por tanto es preciso que el Tribunal haya agotado las posibilidades de contar con la prueba en el juicio, como ha exigido esta Sala en resoluciones como las de 8 y 12 abril 1991, o 26 noviembre 1992.

No es suficiente con una mera citación con resultado negativo, sino que debe apurarse la búsqueda utilizando los servicios policiales (STS 8 abril 1991) cuando la prueba es indispensable, debiendo procurarse -antes de acudir al expediente de dar lectura a las declaraciones prestadas en el sumario- que los testigos acudan a un nuevo señalamiento (STS 5 marzo 1992), dada la especial relevancia que tiene la contradicción como derecho de la parte a refutar las pruebas adversas y defender las propiciatorias, precisamente en el momento cumbre del juicio oral.

OCTAVO

En tercer lugar la denegación de la suspensión por incomparecencia del testigo debe generar indefensión a la parte recurrente, (STS 27 febrero 1990, 31 diciembre 1991, 7 febrero y 10 diciembre 1992, y 21 de marzo de 1995, núm 464/1995, entre otras), lo que está íntimamente ligado con la necesidad de la prueba.

La indefensión se produce cuando, como sucede en este caso, se priva injustificadamente a la defensa del derecho esencial a interrogar a los testigos en que se apoya la acusación (art. 6,3 d Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950), o en los que podría fundamentar su defensa, pese a lo cual se dicta sentencia condenatoria fundada, entre otras pruebas, en el contenido de las manifestaciones sumariales del testigo que no ha podido ser interrogado en juicio.

NOVENO

En el caso actual se cumplen también estos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso.

En primer lugar la prueba testifical omitida era necesaria, tanto desde la perspectiva de su relevancia como de su no redundancia.

Era relevante porque es indudable la posibilidad de que el fallo pudiera haber sido distinto en función de su resultado, al tratarse precisamente del autor material de los hechos por los que han sido acusados los recurrentes, a los que se imputa como cooperadores del menor de edad penal incomparecido, pero no como autores directos.

No es redundante, pues no se trata de un testimonio adicional o circunstancial, sino del único testimonio presencial, aparte del prestado por la víctima. Es claro que para la defensa resulta un testimonio esencial, pues es el único modo de contrastar la declaración del propio perjudicado.

Es cierto que al ser el menor incomparecido el supuesto autor material de los hechos por los que se enjuicia a los recurrentes como colaboradores, su posición es similar a la de un coimputado, que en este caso no ha sido acusado por su minoría de edad penal cuando ocurrieron los hechos, remitiéndose el enjuiciamiento de su responsabilidad a la Jurisdicción de Menores. Pero ello no excluye la relevancia de su testimonio, pues su interrogatorio contradictorio constituye la única prueba de la que dispone la defensa para intentar obtener la convicción del Tribunal sobre la veracidad de sus alegaciones exculpatorias.

DÉCIMO

En segundo lugar no se han agotado las posibilidades del Tribunal para hacer comparecer a este testigo. Todas las partes, acusación y defensas, propusieron su testimonio, e interesaron su citación, admitiéndose la prueba por el Tribunal.

Pese a ello el testigo no compareció, porque al parecer, no fue debidamente citado, pese a lo cual el Tribunal se negó de modo inmotivado, sin razonamiento expreso, a la solicitud de suspensión realizada por las defensas.

Esta denegación injustificada no puede fundamentarse en la necesidad de evitar dilaciones indebidas, pues se trata de la primera y única ocasión en que se había señalado el juicio, no habiéndose suspendido nunca con anterioridad.

Tampoco se intentó la localización del testigo, sin que conste la concurrencia de ninguno de los supuestos que justifica el recurso a la lectura de sus anteriores manifestaciones ( fallecimiento, huida al extranjero, fuera de la disposición del Tribunal o situarse en ignorado paradero).

DECIMOPRIMERO

En tercer lugar, la indefensión se deduce de que el interrogatorio del testigo incomparecido constituía el único medio a través del cual la defensa podía desvirtuar la acusación.

Hay que tener en cuenta que los recurrentes han sido condenados por cooperar en la acción realizada por el testigo incomparecido. Es cierto que éste podía haberse negado a declarar, para no autoincriminarse, pero también lo es que no lo ha hecho, y que la cuestión esencial aquí consiste en que para enjuiciar y condenar a los recurrentes como cooperadores necesarios la Sala debe de algún modo enjuiciar también el comportamiento del autor material, al que sin embargo, no ha querido oír.

La defensa de los recurrentes, en la medida en que son partícipes, depende de la valoración penal del comportamiento del autor principal, valoración que va a determinar directamente su sanción, pues en nuestro ordenamiento la cooperación necesaria está sancionada con la misma pena de la autoría. En consecuencia, no se puede hurtar del momento del enjuiciamiento la declaración contradictoria del autor material, pues si asi se hace se limita de modo muy relevante el ejercicio del derecho de defensa. En definitiva, aun cuando no corresponda a este Tribunal el enjuiciamiento de la conducta del menor, en la medida en el que el enjuiciamiento de los acusados mayores es accesorio de la valoración penal del hecho cometido por el menor, esta valoración no debe efectuarse prescindiendo de la declaración esencial del propio autor, pues se esta juzgando "inaudita parte".

El propio Tribunal sentenciador aprecia esta contradicción, pues declara probados una serie de comportamientos realizados por el tercero (comportamientos de los que posteriormente derivará la responsabilidad penal de los acusados por cooperación, esencialmente omisiva), y en el propio relato fáctico reconoce que este tercero " no ha sido oído en el juicio".

DECIMOSEGUNDO

Procede, en consecuencia, estimar el recurso y casar la sentencia que ha infringido el derecho a utilizar las pruebas necesarias, incurriendo en el vicio casacional del art. 850.1 LECr., al vulnerar las garantías esenciales de la defensa.

Estimado este primer motivo del recurso por quebrantamiento de forma, apoyado por el Ministerio Fiscal, procede -sin entrar en los demás motivos alegados- ordenar la devolución de la causa al Tribunal para nueva celebración del juicio, que se realizará con una composición personal diferente de la Sección de la Audiencia competente para el enjuiciamiento, o bien por otra Sección de la misma Audiencia, según doctrina de esta Sala para salvaguardar de toda duda la imparcialidad del Tribunal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por el recurrente Abelardo , anulando la sentencia recurrida, con declaración de las costas de oficio, y se ordena la devolución de la causa al Tribunal del que procede, a fin de que se reponga al estado que tenía cuando se cometió la falta, señalándose y celebrando nuevo juicio por una Sección de la Audiencia de composición personal diferente a la que dictó la sentencia anulada, con citación del testigo incomparecido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.