STS 149/2004, 26 de Febrero de 2004

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4 del art. 5 de la L.O.P.J., por violación del principio constitucional de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, consagrados en el art. 24.2º de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del principio constitucional de tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, con violación de los artículos 178 y 179, en relación con el art. 28.b) todos ellos del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, con violación, por aplicación indebida del art. 173 del Código Penal.

La representación de Abelardo , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art. 850.1º de la L.E.Criminal, al haber sido denegada por la Sala una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por esta parte se consideró y considera pertinente.

Por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851 incisos 1º y 2º de la L.E.Criminal, dado que no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

Por infracción de ley, con apoyo en el número 2º del art. 849 de la L.E.Criminal, pretendiéndose poner de manifiesto el error del Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba que lo ha llevado a fijar como hechos probados determinados extremos que son expresamente contradichos por documentos unidos a las actuaciones y que tienen el carácter y validez necesarias para fundamental en ellos el motivo de casación.

Por infracción de ley, al amparo de cuento dispone el art. 5.4 de la L.O.P.J., denunciamos infracción de precepto constitucional, en particular del art. 24.2 de la Constitución Española, en cuanto que reconoce como derecho fundamental el de presunción de inocencia y éste no ha sido respetado en la sentencia de la Audiencia.

Por infracción de ley, conforme autoriza el art. 849.1º de la L.E.Criminal, considerando infringidos los arts. 173, 178-179, en relación con el 28.b del Código Penal, debido a que en los hechos en los que interviene el recurrente no son constitutivos de reproche penal alguno, y desde luego no de los delitos imputados y por lo que se le ha condenado.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, manifiesta que procede el primero de los motivos interpuesto por Abelardo , desestimando los restantes. En cuanto al recurso de Roberto solicita su inadmisión en su totalidad. La Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 30 de enero del presente año, fecha en que ha tenido lugar. En este recurso se han observado los términos legales, excepto en el término para dictar sentencia, por acumulación de asuntos complejos anteriores al presente.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del acusado Abelardo , al amparo del art. 850.1º de la Lecrim, alega quebrantamiento de forma por denegación de una diligencia de prueba pertinente, propuesta en tiempo y forma, y que no fue admitida.

El motivo, apoyado expresamente por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, debe ser estimado.

Como ha señalado esta Sala reiteradamente, el art. 850.1 de la Lecrim ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24: derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación (art. 6,3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 noviembre 1950 y 14,3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre 1.966).

Conforme a estas normas entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el art. 850.1 LECr. adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales de rango constitucional.

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida (SS, entre otras, 10 abril 1989, 16 julio 1.990 y 10 diciembre 1.992), que es el supuesto que concurre en el caso actual.

Para la estimación del motivo una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales:

1. ) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatum" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

2. ) Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3. ) Que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta.

4. ) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio (SSTC 116/83 de 7 diciembre y 51/90 de 26 marzo, y SSTS 2ª 25 octubre 1983, 13 mayo 1986, 5 marzo 1987, 29 febrero 1988, 18 febrero y 17 octubre 1989, 31 octubre 1990 18 octubre, 20 noviembre y 28 diciembre 1991, 16 octubre y 14 noviembre 1992, y 21 de marzo de 1995, núm 464/1995 entre otras).

En el caso actual constan cumplimentadas las referidas exigencias formales.

1. ) La prueba testifical del supuesto autor directo de la agresión fue propuesta por la defensa ahora recurrente como prueba propia en el escrito de calificación provisional, que es el momento procesal oportuno, haciendo suya la prueba interesada por el Ministerio Fiscal, en la que figuraba la declaración testifical de Carlos Ramón , y solicitando su citación judicial para comparecencia al acto del juicio oral. El testigo propuesto ya habia declarado en las actuaciones, constando su filiación y domicilio.

2. ) La prueba fue declarada pertinente por la Audiencia Provincial, competente para el enjuiciamiento, por Auto de 5 de febrero de 2.002, que declara pertinentes todas las pruebas propuestas por la acusación y las defensas, ordenando las citaciones necesarias.

3. ) La parte hoy recurrente solicitó la suspensión del juicio ante la incomparecencia del testigo y frente a la negativa de la Sala, no motivada, hizo constar su formal propuesta en el acta.

4. ) En el acta se consignaron las cuestiones que componían el interrogatorio que la parte recurrente se proponía formular al testigo, para poder apreciar la relevancia de su testimonio.

Cumpliéndose los requisitos o exigencias formales para la prosperabilidad del recurso, resta constatar si concurren los materiales o de fondo.

La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba inadmitida (o no practicada, caso de denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos):

1. ) Sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia,

2. ) sea posible, en el sentido que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal y

3. ) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.

En la práctica, como señalan las Sentencias de esta Sala de 29 enero 1.993 y 21 de marzo de 1.995, núm 464/1995, "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

En primer lugar, como se ha expresado, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria.

La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17 enero 1.991). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3 LECr.

Decisión que puede adoptarse por no "considerar necesaria la declaración del testigo", bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) -STS 21 diciembre 1992- o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -STS 27 febrero 1990-).

Este requisito de la necesidad es reiteradamente exigido por la doctrina jurisprudencial (STC 51/85 de 10 abril y STS 2ª 28 octubre 1988, 12 abril 1989, 8 marzo 1990, 18 febrero 1991 y 10 diciembre 1992 y 21 de marzo de 1995, núm 464/1995, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3 LECr., es revisable en casación (STS 27 febrero 1990, entre otras).

En segundo lugar, la práctica de la prueba cuya denegación se recurre, debe ser posible, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades para su realización, sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, como sucede cuando se da lugar a reiteradas suspensiones para la realización de un prueba que razonablemente ha de considerarse no factible.

La realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma, que debe cumplirse salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad. Las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba de realización no factible y por tanto la decisión del Tribunal correcta, al no suspender, se corresponden con aquellos casos en que la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las diligencias, conforme a lo prevenido en el art. 730 LECr., sin vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se trata de los casos en que el testigo ha fallecido, (STC 4/91 de 21 febrero y de esta Sala 15 abril y 16 junio 1992, por ejemplo), o se encuentra en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (SSTS 15 enero 1991, 4 marzo, 5 junio y 16 noviembre 1992, entre otras), o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización (SS 26 noviembre y 29 diciembre 1992 de esta Sala, entre otras muchas).

La posibilidad de denegar la suspensión por esta causa y dar validez excepcional a la lectura de las declaraciones sumariales, requiere que efectivamente las declaraciones testificales "no puedan ser reproducidas" en el juicio oral, y por tanto es preciso que el Tribunal haya agotado las posibilidades de contar con la prueba en el juicio, como ha exigido esta Sala en resoluciones como las de 8 y 12 abril 1991, o 26 noviembre 1992.

No es suficiente con una mera citación con resultado negativo, sino que debe apurarse la búsqueda utilizando los servicios policiales (STS 8 abril 1991) cuando la prueba es indispensable, debiendo procurarse -antes de acudir al expediente de dar lectura a las declaraciones prestadas en el sumario- que los testigos acudan a un nuevo señalamiento (STS 5 marzo 1992), dada la especial relevancia que tiene la contradicción como derecho de la parte a refutar las pruebas adversas y defender las propiciatorias, precisamente en el momento cumbre del juicio oral.

En tercer lugar la denegación de la suspensión por incomparecencia del testigo debe generar indefensión a la parte recurrente, (STS 27 febrero 1990, 31 diciembre 1991, 7 febrero y 10 diciembre 1992, y 21 de marzo de 1995, núm 464/1995, entre otras), lo que está íntimamente ligado con la necesidad de la prueba.

La indefensión se produce cuando, como sucede en este caso, se priva injustificadamente a la defensa del derecho esencial a interrogar a los testigos en que se apoya la acusación (art. 6,3 d Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950), o en los que podría fundamentar su defensa, pese a lo cual se dicta sentencia condenatoria fundada, entre otras pruebas, en el contenido de las manifestaciones sumariales del testigo que no ha podido ser interrogado en juicio.

En el caso actual se cumplen también estos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso.

En primer lugar la prueba testifical omitida era necesaria, tanto desde la perspectiva de su relevancia como de su no redundancia.

Era relevante porque es indudable la posibilidad de que el fallo pudiera haber sido distinto en función de su resultado, al tratarse precisamente del autor material de los hechos por los que han sido acusados los recurrentes, a los que se imputa como cooperadores del menor de edad penal incomparecido, pero no como autores directos.

No es redundante, pues no se trata de un testimonio adicional o circunstancial, sino del único testimonio presencial, aparte del prestado por la víctima. Es claro que para la defensa resulta un testimonio esencial, pues es el único modo de contrastar la declaración del propio perjudicado.

Es cierto que al ser el menor incomparecido el supuesto autor material de los hechos por los que se enjuicia a los recurrentes como colaboradores, su posición es similar a la de un coimputado, que en este caso no ha sido acusado por su minoría de edad penal cuando ocurrieron los hechos, remitiéndose el enjuiciamiento de su responsabilidad a la Jurisdicción de Menores. Pero ello no excluye la relevancia de su testimonio, pues su interrogatorio contradictorio constituye la única prueba de la que dispone la defensa para intentar obtener la convicción del Tribunal sobre la veracidad de sus alegaciones exculpatorias.

En segundo lugar no se han agotado las posibilidades del Tribunal para hacer comparecer a este testigo. Todas las partes, acusación y defensas, propusieron su testimonio, e interesaron su citación, admitiéndose la prueba por el Tribunal.

Pese a ello el testigo no compareció, porque al parecer, no fue debidamente citado, pese a lo cual el Tribunal se negó de modo inmotivado, sin razonamiento expreso, a la solicitud de suspensión realizada por las defensas.

Esta denegación injustificada no puede fundamentarse en la necesidad de evitar dilaciones indebidas, pues se trata de la primera y única ocasión en que se había señalado el juicio, no habiéndose suspendido nunca con anterioridad.

Tampoco se intentó la localización del testigo, sin que conste la concurrencia de ninguno de los supuestos que justifica el recurso a la lectura de sus anteriores manifestaciones ( fallecimiento, huida al extranjero, fuera de la disposición del Tribunal o situarse en ignorado paradero).

En tercer lugar, la indefensión se deduce de que el interrogatorio del testigo incomparecido constituía el único medio a través del cual la defensa podía desvirtuar la acusación.

Hay que tener en cuenta que los recurrentes han sido condenados por cooperar en la acción realizada por el testigo incomparecido. Es cierto que éste podía haberse negado a declarar, para no autoincriminarse, pero también lo es que no lo ha hecho, y que la cuestión esencial aquí consiste en que para enjuiciar y condenar a los recurrentes como cooperadores necesarios la Sala debe de algún modo enjuiciar también el comportamiento del autor material, al que sin embargo, no ha querido oír.

La defensa de los recurrentes, en la medida en que son partícipes, depende de la valoración penal del comportamiento del autor principal, valoración que va a determinar directamente su sanción, pues en nuestro ordenamiento la cooperación necesaria está sancionada con la misma pena de la autoría. En consecuencia, no se puede hurtar del momento del enjuiciamiento la declaración contradictoria del autor material, pues si asi se hace se limita de modo muy relevante el ejercicio del derecho de defensa. En definitiva, aun cuando no corresponda a este Tribunal el enjuiciamiento de la conducta del menor, en la medida en el que el enjuiciamiento de los acusados mayores es accesorio de la valoración penal del hecho cometido por el menor, esta valoración no debe efectuarse prescindiendo de la declaración esencial del propio autor, pues se esta juzgando "inaudita parte".

El propio Tribunal sentenciador aprecia esta contradicción, pues declara probados una serie de comportamientos realizados por el tercero (comportamientos de los que posteriormente derivará la responsabilidad penal de los acusados por cooperación, esencialmente omisiva), y en el propio relato fáctico reconoce que este tercero " no ha sido oído en el juicio".

Procede, en consecuencia, estimar el recurso y casar la sentencia que ha infringido el derecho a utilizar las pruebas necesarias, incurriendo en el vicio casacional del art. 850.1 LECr., al vulnerar las garantías esenciales de la defensa.

Estimado este primer motivo del recurso por quebrantamiento de forma, apoyado por el Ministerio Fiscal, procede -sin entrar en los demás motivos alegados- ordenar la devolución de la causa al Tribunal para nueva celebración del juicio, que se realizará con una composición personal diferente de la Sección de la Audiencia competente para el enjuiciamiento, o bien por otra Sección de la misma Audiencia, según doctrina de esta Sala para salvaguardar de toda duda la imparcialidad del Tribunal.

III.