STS 1322/2004, 10 de Noviembre de 2004

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:2441/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1322/2004
Fecha de Resolución:10 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE. ERROR FACTI. El ""error facti"" como causa de casación únicamente puede ser acreditado por una genuina prueba documental, es decir, por aquella que su propio contenido literal, y sin necesidad de elementos probatorios complementarios, demuestren de manera indubitada e inconcusa, la equivocación del juzgador, y esa condición no la tienen las declaraciones de acusados, testigos y peritos, que son pruebas personales sometidas a la exclusiva y excluyente valoración del Tribunal de instancia a virtud de la inmediación con que se practican. En primera instancia se condena a los acusados. Se desestima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERFRANCISCO MONTERDE FERRERDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2441/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Germán, Dª Marí Trini y Dª Ana María, contra la Sentencia dictada el 19-5-03 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, correspondiente al PA. nº 37/2002 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito de Insolvencia punible, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes Dª Marí Trini, Dª Ana María y D. Germán representados por el Procurador D. Fernando Gala Escribano, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 37/2002, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia, que contenía el siguiente Fallo:

    "CONDENAMOS a Germán, Marí Trini y Ana María como autores penalmente responsables de un delito de insolvencia punible, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de: al acusado Germán la de 3 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 CP para el caso de impago; a las acusadas Marí Trini y Ana María la de 2 años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 12 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 CP para el caso de impago. Se imponen las costas a los condenados."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "ÚNICO.- En fecha 14-12-1989 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona Auto declarando la quiebra (Procedimiento 528/89) del comerciante individual el aquí acusado Germán, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa. En fecha 9-6-1997 se dictó por dicho Juzgado, en la pieza quinta de calificación de la quiebra, sentencia declarando la misma fraudulenta, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Tarragona en fecha 9-3-1999.

    Germán, auxiliado por su mujer Marí Trini, con antecedentes penales no computables en la presente causa, y su hija Ana María, sin antecedentes penales, había constituido un conjunto de sociedades, además de actuar como comerciante individual. Así: a) Fue administrador único de Trans-Bara, S.A., desde julio 1986 a octubre 1986, pasando entonces a serlo su esposa; b) Transportes Especiales Bituminosos, S.A. (Tranesbit) fue constituida por los tres acusados, siendo administradora única Marí Trini desde 1985 hasta 1990, pasando a serlo desde esta fecha su hija Ana María; c) Transportes de Asfaltos Nicasio Montserrat, S.A., fue constituida por los tres acusados, siendo administrador único Germán desde su constitución en 1986, confiriendo en 1988 poderes a su hija Ana María; d) Asociación Empresarial, S.A., fue constituida por los tres acusados y su otra hija Araceli, siendo administradora única Ana María, quien en 1989 confirió poderes a su madre; e) Patrimonio Rural, S.A., fue constituida en 1988 por Manuel y Marí Trini, siendo ésta la administradora única.

    I- Germán, sabedor de su dificilísima situación económica, en perjuicio de sus acreedores y ayudado por su mujer Marí Trini y su hija Ana María, procedió a transmitir bienes de su propiedad sin contraprestación alguna a las sociedades del entorno familiar. Así, 1) En fecha 15-11-1988, ante notario, transfirió a Transportes de Asfaltos Nicasio Montserrat, S.A., representada por Ana María, 19 camiones por el precio de 24 millones de pesetas, precio que nunca se cobró; 2) En fecha 9-8-1988, ante notario, transfirió a Asociación Empresarial, S.A., representada por Marí Trini en virtud de poder otorgado por su hija Ana María, la finca nº NUM000 sita en el POLÍGONO000 por el precio de 2.100.000 ptas., precio que nunca se cobró; 3) En fecha 28-4-1989 transfirió a Catalana Internacional de Transportes, S.A., 4 vehículos cuyo precio tampoco se cobró, siendo esta sociedad constituida por los trabajadores de Germán, Humberto y Antonio, y por dos yernos de Germán, Jesús Luis y Rosendo, pero dirigida totalmente por Germán; 4) Germán pagaba las nóminas de Tranesbit, S.A. Todas estas sociedades eran controladas de facto por Germán.

    II- En la caótica e irregular contabilidad de Germán se procede a realizar traspasos de fondos sin justificación documental alguna entre las distintas sociedades que conforman el entorno familiar, de forma que las distintas sociedades dejan de ser deudoras del comerciante individual Germán. Así, a) En la cuenta de Tranesbit, S.A. (cta. 551.0100) había un saldo de 52.599.802 ptas. en fecha 30-9-1989, realizándose en esta misma fecha un asiento por 53.674.963 ptas. sin justificación alguna; b) En la cuenta de Transbara, S.A. (cta. 551.0200) había un saldo de 9.001.062 ptas. en fecha 30-9-1989, procediéndose ese mismo día a realizar un asiento de regularización por la misma cantidad de forma que su saldo queda en 0 ptas., sin justificación alguna; c) En la cuenta de Asociación Empresarial, S.A. (cta. 551.0300) había un saldo de 10.243.982 ptas. en fecha 30-9-1089, procediéndose ese mismo día a realizar un asiento de regularización por la misma cantidad de forma que su saldo queda en 0 ptas., sin justificación alguna; d) En la cuenta de Patrimonio Rural, S.A. (cta. 551.0400) había un saldo de 5.225.000 ptas. en fecha 30-9-1989, procediéndose ese mismo día a realizar un asiento de regularización por la misma cantidad de forma que su saldo queda en 0 ptas., sin justificación alguna; e) En la cuenta de Transportes Nicasio Montserrat, S.A. (cta. 551.0600) había un saldo de 60.897.565 ptas. en fecha 30-9-1989, procediéndose ese mismo día a realizar un asiento de regularización por la cantidad de 60.975.530, de forma que su saldo queda en 77.973 ptas., sin justificación alguna. Los saldos de tales operaciones de compensación y de otras, que arrojan un saldo de 44.993.525 ptas. se concentraron en una cuenta llamada "Partidas pendientes de aplicación" (Cta. 555000), en la que se realizó un figurado ingreso de 44.000.000 ptas., cuyo efectivo ingreso hubiera resuelto en parte los problemas financieros que el acusado atravesaba entonces, procediendo seguidamente a incrementar tal cuenta hasta alcanzar 71.184.645 ptas.

    III- Existen también desajustes contables sin justificación alguna que reducen las deudas que las sociedades del entorno familiar tenían con el comerciante individual Germán. Así, a) Transbara, S.A. debe a finales de 1988 a Germán 12.521.190 ptas., pasando a inicio de 1989 a deber sólo 5.826.240 ptas.; b) Tranesbit, S.A. debe a finales de 1988 a Germán 43.514.955 ptas., pasando a inicio de 1989 a deber sólo 2.848.658 ptas.

    El importe de lo adeudado por Germán a sus acreedores asciende a 543.441.596 ptas."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Germán, Dª Marí Trini y Dª Ana María, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 7-11-03, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 26-11-03, el Procurador D. Fernando Gala Escribano interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 260 CP respecto a Dña. Marí Trini y Dña. Ana María.

    Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849, LECr., por error en la aplicación de art. 21.6 CP, en relación con el art. 66 CP, al concurrir la atenuante de dilación indebida CON RESPECTO A LOS TRES ACUSADOS.

    Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849, LECr., por error en la aplicación del art. 50 y ss CP, CON RESPECTO A LOS TRES ACUSADOS.

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por error en la apreciación de la prueba, respecto a Dña. Marí Trini y Dña. Ana María, existiendo documentos demostrativos de la prescripción de la acción.

    Quinto, el correlativo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por error en la apreciación de la prueba, demostrado por la declaración de contables, comisario y síndicos de que D. Germán, no tuvo el dolo exigido por el tipo, debiéndose lo acontecido a su falta de profesionalidad y preparación.

  5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 1-6-04, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por Providencia de 13-7-04 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el pasado día 5-11-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 260 CP respecto a Dña. Marí Trini y Dña. Ana María.

Entienden las recurrentes que sólo puede ser sujeto activo quien fuera declarado en quiebra o la persona que actúe en su nombre, porque se trata de un delito especial propio, pudiendo sólo ser consideradas cómplices por su intervención auxiliar que la propia sentencia recurrida reconoce.

Pues bien, el factum al que necesariamente hay que atender, determina la participación no meramente auxiliar sino decisiva de las recurrentes. Así narra que: Germán sabedor de su difícil situación económica en perjuicio de sus acreedores y ayudado por su mujer Marí Trini y su hija Ana María, procedió a transmitir bienes de su propiedad sin contraprestación alguna a las sociedades del entorno familiar. Así, 1) En fecha 15-11-98, ante notario transfirió a Transportes de Asfaltos Nicasio Monserrat, S.A. representada por Ana María 19 camiones por el precio de 24 millones de pts., precio que nunca se cobró; 2) En fecha 9-8-1988, ante Notario transfirió a Asociación Empresarial, S.A. representada por Marí Trini, en virtud de poder otorgado por su hija Ana María, la finca nº NUM000 sita en el POLÍGONO000 por el precio de 2.100.000 ptas., precio que nunca se cobró.

El Código Penal vigente de 1995, que se aplica al caso, por ser más beneficioso para los reos que el antiguo (lo que no se cuestiona), ha introducido importantes modificaciones en materia de quiebras y reafirmado la autonomía penal describiendo la tipicidad, con superación de la técnica de la ley penal en blanco que seguía el anterior en su art. 520, y que exigía que las conductas tuvieran su encaje en las descritas en el catálogo del art. 890 del Co. de Co. en cuya circunstancia 10ª se describía la acción, que precisamente viene a describir el factum de la Sentencia de instancia, consistente en simular enajenaciones de cualquier clase que estas fueran.

Como indica la Sentencia de esta Sala nº 1757/2002, de 25-10-2002, que cita con acierto la Sentencia del tribunal provincial, el tipo de injusto de la quiebra tipificado en el art. 260 CP requiere varios requisitos:

1) Que la quiebra haya sido declarada sin exigir, como antes, que hubiera recaído sentencia en la pieza quinta pues sólo es preciso que se admita a trámite la solicitud de quiebra.

2) El fraude, que requiere actuación dolosa.

3) Que esa actuación cause o agrave causalmente la situación de crisis o de insolvencia.

4) El perjuicio como resultado, aunque un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo.

La sentencia de instancia, en los fundamentos primero y cuarto, expone convincentemente, con cuidada racionalidad, los argumentos para inferir con solidez la actuación dolosa de las recurrentes, argumentando que tanto el dolo como el nexo causal entre la actuación de los acusados y la provocación o agravación de la situación de crisis quedan patentes en la naturaleza de las operaciones realizadas: enajenaciones de bienes (camiones e inmuebles) hechas a favor de sociedades del entorno familiar sin percibir el precio; en definitiva operaciones que no precisan de especiales conocimientos, pues cualquier persona sabe que enajenar bienes y no cobrar es la mejor forma de devenir en insolvencia.

La doctrina y la jurisprudencia (STS de 19-1-1998, nº 1573/1997) han venido señalando que por ser el de referencia un delito especial, los terceros partícipes que coadyuven con el quebrado individual o con los autores directos del ente social a la acción de bancarrota, se regirán por las "normas comunes de la participación" y asumirán, por ende la cualidad de cooperadores necesarios o de cómplices.

La actuación de las recurrentes debe reputarse -en los términos previstos en el art. 28 CP- como de cooperación necesaria al ostentar los cargos de dirección y gestión de las empresas que se beneficiaron por los actos realizados, que no se hubieran podido llevar a cabo sin el consentimiento de las mismas.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El correlativo se formula por infracción del art. 849, LECr., por error en la aplicación del art. 21.6 CP, en relación con el art. 66 CP, al concurrir la atenuante de dilación indebida CON RESPECTO A LOS TRES ACUSADOS.

Alegan los recurrentes que al aplicar el Tribunal de instancia la atenuante debió haber rebajado la pena de modo que se reflejara realmente tal aplicación.

La Sala de instancia apreció la atenuante 6ª del art. 21, y en el fundamento jurídico sexto de su sentencia precisó, en relación con la individualización de la pena que, conforme al art. 66.2ª CP imponía la pena -que se extendía entre los 2 y los 6 años de prisión y multa entre los 8 y los 24 meses, en el mínimo del mínimo para las acusadas, y algo superior (3 años de prisión y multa de 10 meses) al acusado, atendiendo a su más destacada participación en los hechos que se considera como principal al ejercer el mayor dominio sobre las sociedades y atendiendo también, a la cuantía del perjuicio económico inferido a los acreedores que sobrepasa los 500 millones de pts.

Compartiéndose el criterio del Tribunal a quo el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo siguiente se formula por infracción del art. 849, LECr., por error en la aplicación del art. 50 y ss CP, CON RESPECTO A LOS TRES ACUSADOS.

Se impugna la cuota de multa, que se considera desproporcionada atendiendo la capacidad económica de los reos.

Es cierto que el art. 50.5 CP indica que los Tribunales fijarán en la sentencia, el importe de las cuotas de la pena de multa, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Pero también lo es que esos datos han sido valorados en su conjunto por el Tribunal de instancia y, con arreglo a ellos, oscilando la cuota a imponer -según las previsiones del art. 50.4 CP- entre las doscientas y las cincuenta mil pesetas (entre los dos y los cuatrocientos euros según la L.15/2003, de 25 de noviembre, en vigor desde el 1-10-04), la cuota señalada de 12 euros al día ha de reputarse procedente y proporcionada, por encontrarse próxima al mínimo y -como explica el Tribunal a quo- quedando reservada la cuantía mínima a los supuestos de indigencia.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El motivo se formula por infracción del art. 849, LECr., por error en la apreciación de la prueba, respecto a Dña. Marí Trini y Dña. Ana María, existiendo documentos demostrativos de la prescripción de la acción.

Aunque la queja hubiera tenido más apropiado encaje al amparo del art. 849.1º LECr., la voluntad impugnativa de las recurrentes nos lleva a examinar su contenido.

Como ha señalado esta Sala reiteradamente (Cfr SSTS nº 1757/2002 de 25-10-2002; nº 1173/2000, de 30 de junio y 629/2001, de 9 de abril, en la línea doctrinal del acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala de 29 de abril de 1997) con una interpretación literal, lógica y finalista de lo dispuesto en el artículo 131 del vigente Código (equiparable a lo establecido en el artículo 113 del Código de 1973), la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito, debe ser la máxima que la Ley le señale y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto, ya que esto último no es cuestión de legalidad sino simplemente de individualización de la pena, que el legislador no puede tener en cuenta al establecer el tiempo necesario para la prescripción.

El plazo de prescripción del delito de referencia, conforme al art. 131.1 párrafo tercero, es el de diez años.

Este plazo ha de computarse (Cfr STS de 25-10-2002, nº 1757/2002), desde el Auto de declaración de quiebra que recayó el 14-12-89, habiendo declarado ambas acusadas en calidad de imputadas en 15-10-99 (fº 855 y 857), aún cuando ambas se ratificaron en las manifestaciones ya efectuadas en fechas muy anteriores, y, según expresó Dña. Ana María, también como inculpada.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El correlativo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por error en la apreciación de la prueba, demostrado por la declaración de contables, comisario y síndicos de que D. Germán, no tuvo el dolo exigido por el tipo, debiéndose lo acontecido a su falta de profesionalidad y preparación.

Pues bien, ni las manifestaciones citadas tienen el carácter de documento literosuficiente exigido por esta Sala a los efectos casacionales, ni demuestran por sí mismas error alguno en los hechos tenidos por probados por la Sala de instancia.

Como ha señalado con reiteración esta Sala (STS de 20-1-2004, nº 61/2004), es bien sabido que el "error facti" como causa de casación únicamente puede ser acreditado por una genuina prueba documental, es decir, por aquella que su propio contenido literal, y sin necesidad de elementos probatorios complementarios, demuestren de manera indubitada e inconcusa, la equivocación del juzgador, y esa condición no la tienen las declaraciones de acusados, testigos y peritos, que son pruebas personales sometidas a la exclusiva y excluyente valoración del Tribunal de instancia a virtud de la inmediación con que se practican.

La invocación de los testimonios que se citan no puede servir para acreditar el pretendido error.

Por otra parte, la Sala de instancia salió al paso de la alegación de ignorancia y falta de preparación, a la vista del entramado societario montado (hasta cinco sociedades distintas), la importancia de las empresas, número de camiones utilizados (hasta 70) ámbito de sus operaciones (Europa y norte de Africa) y monto total de la deuda dejada (superior a los 500 millones de pts.).

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Desestimado el recurso procede hacer imposición a la parte recurrente de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Germán, Dª Marí Trini y Dª Ana María contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 19 de mayo de 2003, en causa seguida por delito de Insolvencia punible.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.