STS, 22 de Marzo de 2001
| Ponente | CALVO RUBIO, JOSE APARICIO |
| ECLI | ES:TS:2001:2359 |
| Número de Recurso | 1853/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusación particular Javier , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que absolvió a Silvio por delito de imprudencia grave profesional, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Juan Ramón , estando representada la acusación particular como recurrente por la Procuradora Sra. D. Mª Teresa Castro Rodríguez y el recurrido Juan Ramón por el Procurador Sr. D. Antonio Gómez de la Serna Adrada.
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- El Juzgado de Instrucción número dos de las Palmas de Gran Canaria., instruyó procedimiento abreviado con el número 636 de 1993, contra Juan Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha siete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: El día diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres, a eso de las cinco horas de la mañana, ingresa en el servicio de ginecología del Hospital Materno-Infantil Doña Erica en avanzado estado de gestación detectándose que la nueva criatura venía con sufrimiento fetal agudo por lo que se le practicó operación de cesárea, sin que al extraer el feto -una niña- ésta respirara ni tuviera signos de vida, pues todos los datos que la medicina tiene en cuenta para considerar fallecido a un ser humano concurrían en dicha recién nacida.
SEGUNDO.- La criatura fue puesta en manos del acusado don Silvio , médico neonatólogo, quien con la colaboración de una médico y dos ayudantes realizan la tarea de reanimación o resucitación de la neonata con masajes cardiacos y suministro de las sustancias químicas indicadas para estos casos sín que, tras treinta minutos de desarrollo de dicha tarea se lograra un número de latidos cardiacos que alcanzaran los setenta por minuto, por lo que transcurrido ese tiempo se considera muerta a la niña y es colocada en el paritorio para ser lavada por una auxiliar de clínica.
TERCERO.- La mencionada auxiliar entró en el lugar donde se encontraba la niña alrededor de dos minutos después de que allí la dejara la matrona que asistió al parto -cesárea- y colaboró en las labores de resucitación, y aproximadamente un minuto mas tarde la auxiliar salió del paritorio y le dijo que la niña respiraba, hecho que inmediatamente le fue comunicado al médico don Silvio .
CUARTO.- La neonata respiraba espontáneamente y fue trasladada a la "unidad de transición", siendo allí controlada y con sucesivas analíticas pasándola a "críticos" a las dieciocho treinta horas del mismo día diecinueve de enero y allí permaneció hasta las diecinueve horas del día veintiuno de enero en que por el médico don Ramón se dispone el ingreso en la "unidad de medicina intensiva" al detectarse en un análisis de sangre elevación de la cantidad de potasio lo cual puede afectar a los riñones.
QUINTO.- El médico don Juan Ramón terninó su turno de guardia a las ocho horas del día diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres y es relevado por el que a esa hora comenzó su guardia, ausentándose aquél del hospital.
SEXTO.- La niña - Mercedes - presentaba una bradicardia cuando aún se encontraba en el vientre de su madre siendo ese el motivo por el que se le practicó a ésta la cesárea. Y al extraerla efectuada dicha operación tras la iniciación espontánea de la respiración una vez cesada la resucitación se le realizó una ecografía cerebral y se le detectó un edema cerebral que, por la hora en que se llevo a cabo dicho examen respecto a la hora del nacimiento -seis horas después- se desprende médicamente que ya lo padecía el feto
SEPTIMO.- El estado de Mercedes es de un retraso de desarrollo psicomotor con microcefalia, alteraciones neuromusculares y articulares.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: PRIMERO.- Absolver a don Silvio del delito de imprudencia grave profesional del que era acusado
SEGUNDO.- Declarar las costas de oficio..
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de la acusación particular Javier que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Javier , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la igualdad, previsto en el art.14 de la CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, ya que el informe sin fecha suscrito por el DR. D. Jose Pedro junto a hojas de lo que parece ser una publicación de éste, aportadas en el escrito de defensa del responsable civil subsidiario: Servicio Canario de Salud, de fecha 12 de mayo de 1998, no se dio traslado antes del juicio al Perito propuesto por la acusación privada el Dr. D. Cesar , para que informara éste, al contrario de lo que sucedió con las médicos forenses Doña Nieves y doña Cecilia , que emitieron uno de fecha 20 de octubre de 1998, contradictorio con otros emitidos con anterioridad por las mismas.
MOTIVO SEGUNDO Y TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española referentes a tutela judicial efectiva y Juez ordinario predeterminado por la Ley, denunciando la sustitución del Presidente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de las Palmas para la celebración del Juicio, componiendo un Tribunal que no es el ordinario, al entrar un Magistrado suplente para completarlo.No siéndole comunicada la causa de la sustitución como del cambio.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas la garantías, previsto en el art. 24.2 de la CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ya que el informe de D. Jose Pedro , a la que se adjuntó unas hojas al parecer de una publicación suya, aportadas en el escrito de defensa del Servicio Canario de Salud, como responsable civil subsidiario, en realidad fue una prueba del acusado que no la propuso en tiempo y forma.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional por violación del art. 24.1 de la Constitución Española, al producirse en la parte indefensión, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La indefensión se produce al desconocer los motivos por los que se sustituye al Presidente de la Audiencia Provincial, impidiendo la posibilidad de recusación.
MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 152.1, 2 y 3 del Código Penal de 1995 en relación con el art. 149 del mismo texto legal.
MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de los arts. 152.1, 2 y 3 del CP de 1995 en relación con el art. 149 del mismo texto legal.
MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley, por infracción del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de los arts. 120 y 121 del Código Penal.
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- La representación de la parte recurrida Silvio se instruyó del recurso impugnando todos los motivos interpuestos, así mismo, El Ministerio Fiscal se instruyó del mismo, inadmitiendo todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de marzo de 2001.
Los cinco primeros motivos de este recurso se formalizan al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional. En el primero de ellos es el principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE, el que se considera infringido, basándose en que del informe del Dr. Jose Pedro , que había sido aportado por el Servicio Canario de Salud, no se dió traslado durante la instrucción al recurrente, al contrario de lo que se hizo con los médicos forenses.
La queja no puede prosperar porque en el juicio oral, bajo los principios de igualdad y contradicción, intervinieron el propio Dr. Jose Pedro , los médicos forenses, y el perito de la acusación particular ahora recurrente, lo que permitió a éste conocer cumplidamente el contenido de aquel y los de los forenses y a su representación jurídica formular las preguntas que estimó oportunas e intervenir con amplitud en el debate sobre todas las cuestiones relativas al thema decidendi.
No se constata el necesario término de comparación constitucionalmente relevante. El motivo ha de ser desestimado.
SEGUNDO Y
Se tratan conjuntamente estos dos motivos por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y al juez ordinario predeterminado por la ley reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la CE. La doble queja se basa "en la sustitución sorpresiva del Presidente de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de las Palmas" y de la incorporación al Tribunal de un "Magistrado suplente para completarlo" sin que nada se le comunicara "con la antelación suficiente a los efectos de recusación".
El Ministerio Fiscal al postular la inadmisión liminar del motivo considera "que no es de recibo" plantear ahora esta cuestión en sede casacional cuando el recurrente pudo hacerlo en el trámite del art. 793.2 de la LECr y no lo hizo.
Así es, en efecto, lo que explica que no figure en el acta del juicio oral ni que la sentencia mencione en absoluto que la representación de la acusación particular, ahora recurrente en casación, suscitara el debate preliminar previsto en aquel precepto procesal para debatir, entre otros temas, la competencia del órgano judicial o la vulneración de algún derecho fundamental, haciéndolo ahora per saltum, privando a la Sala de instancia de la oportunidad de haber entendido y resuelto lo planteado ahora extemporáneamente y al Ministerio Fiscal y la otra parte de su derecho a debatirlo contradictoriamente.
El motivo podía haber incurrido en causa de inadmisión que ahora lo es de desestimación. Añadiremos, sin embargo, por mor de la más exigente tutela judicial, que es doctrina constitucional reiterada que no cabe exigir el mismo grado de fijeza al órgano judicial que a sus titulares (SSTC 31-5-1983 y 15-12-98). Los Magistrados Suplentes nombrados por el procedimiento legalmente establecido ejercen funciones jurisdiccionales y actúan como miembros correspondientes de la Sala con los mismos derechos y obligaciones que los titulares (art. 298.2 y 200.3 de la LOPJ).
Por lo demás no se explica cuál fue la indefensión material ocasionada al recurrente por los cambios denunciados.
Como el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo desde la S. 230/92 (F.J. 4º) la mera omisión de notificar a las partes los cambios en la composición de los Tribunales y el consiguiente desconocimiento por las partes acerca de la composición exacta del órgano judicial no entraña vulneración constitucional, salvo cuando se demuestre que la privación del derecho a recusar impide acreditar que alguno de los Magistrados que juzgó la causa incurría en una concreta causa legal de recusación que no resulte prima facie descartable y que no pudo ser puesta de manifiesto por omisión imputable al órgano judicial. (SSTC 282/95, 137/94, y 64/97).
Nada de eso ocurrió en el presente caso y el motivo ha de ser desestimado.
Se denuncia en el correlativo nueva vulneración del art. 24 de la CE, ahora por infracción de garantías, por haberse traído al proceso el informe del Dr. Jose Pedro en fraude procesal, lo que es reiterar lo ya planteado en el motivo primero aunque ahora desde la perspectiva de la actividad de las partes para hacer efectivas sus pretensiones probatorias.
Se aduce que aquel informe fue propuesto por la defensa pero por iniciativa del Servicio Canario de Salud. Como se dice en la sentencia recurrida (F.J. 1º) y se anticipó al analizar el motivo primero, es claro que esa prueba, como todas las demás, fue conocida y controvertida en el plenario, con intervención activa del ahora recurrente que "interrogó amplia y detalladamente el abogado impugnante".
El motivo ha de ser desestimado.
En este quinto y último motivo fundado en infracción de precepto constitucional se denuncia otra vez la vulneración del art. 24 CE, basándose en el desconocimiento de las razones por la que se sustituyó al Presidente de la Sala, repitiendo en breves líneas la misma cuestión que fue analizada con mayor detenimiento al examinar los motivos segundo y tercero. Este, por lo allí expuesto, ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción, por falta de aplicación, del artº 152 (apartado 1,2º y 3º) en relación con el art. 149, ambos del CP.
Insiste ahora, como en la instancia, en que el acusado, médico neonatólogo del Hospital Materno-Infantil de las Palmas, cometió un delito de imprudencia grave al asistir a la niña Mercedes que había nacido tras practicarle la cesárea a su madre por haberse detectado "que la nueva criatura venía con sufrimiento fetal agudo".
La imprudencia grave, equivalente a la antigua imprudencia temeraria, requiere no solo la infracción de un deber de cuidado, faltando a las más elementales normas de precaución y cautela sino que requiere también un resultado y la conexión de antijuricidad entre éste y aquel pues así lo requiere la tipicidad del delito culposo.
En los hechos probados, intangibles por la vía elegida, se describe irreprochablemente con claridad, amplitud y coherencia, una conducta atípica que no merecía la calificación jurídico-penal de delito de imprudencia del que le acusaba únicamente la Acusación Particular pues el Ministerio Fiscal solicitaba la absolución que fue lo correctamente resuelto por la Audiencia Provincial de las Palmas.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 849.2º de la LECr por error de hecho en la apreciación de la prueba, por falta de aplicación del art. 152 (1,2º y 3º) en relación con el art. 149 ambos del CP. Se repite la queja del motivo sexto, al que se remite, aunque desde otra perspectiva.
Se basa en el Historial Clínico de la niña y en los informes periciales. Aun concediendo a estos carácter habilitante para viabilizar el cauce procesal elegido, pues no pasan de ser pericia documentada, no acreditan lo que se pretende como se argumenta muy razonadamente en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia en los que la Sala explica con lógica diafanidad cómo se formó su convicción tras la pericial de nueve médicos, cuatro de ellos neonatólogos especialistas y algunos con altísima cualificación profesional, con la única discrepancia matizada del propuesto por la acusación particular dentro de una general coincidencia esencial.
No se evidencia, en suma, el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por algún documento literosuficiente con poder demostrativo directo que, a su vez, no estuviera contradicho por otros elementos de prueba y con virtualidad suficiente para modificar el fallo, pues el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo, por citar sólo alguno de los requisitos señalados por la jurisprudencia de esta Sala (Entre muchas S.496/99, de 5 de abril).
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 849.2º de la LECr. Se denuncia la infracción, por no haberse aplicado, de los arts. 120 y 121 por no condenarse como responsable civil subsidiario al Servicio Canario de Salud lo que carece de objeto en este recurso de casación al desestimarse los demás motivos y ganar firmeza la sentencia absolutoria impugnada.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusación particular Javier , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria., Sección Segunda, con fecha siete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra Juan Ramón , por delito de imprudencia grave profesional. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal oportuno. Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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