STS 745/2004, 10 de Junio de 2004
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:4024 |
| Número de Recurso | 2107/2002 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 745/2004 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Andrés, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1ª, que le absolvió del delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa que se le imputaba y le condenó como autor directo de un delito de homicidio en grado de tentativa, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Sanz.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Berja instruyó sumario con el número 3/1998 contra Andrés, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección 1ª con fecha dieciséis de julio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En la tarde del día 18 de agosto de 1996, el procesado Andrés, de 32 años de edad y si antecedentes penales, se hallaba en compañía de Jon, también de 32 años de edad, tomando sendas consumiciones en un bar sito en Venta Nueva, término municipal de Adra, cuando comenzaron a discutir y, en el transcurso de la disputa, llegaron a las manos enzarzándose en una pelea, tras lo cual el procesado se marchó y lo mismo hizo después Jon tras hacer acto de presencia la Guardia Civil, que había sido avisada por la esposa del propietario del establecimiento.
Tras prestar declaración sobre lo hasta ahora descrito en las dependencias de la Guardia Civil de Adra, Jon fue a la estación de autobuses para volver a su domicilio y, una vez allí, llegó el procesado, el cual se acercó hasta Jon y, sin que conste debidamente acreditado si medió o no conversación o discusión, esgrimió una navaja que portaba de 8,4 cm. de hoja y le infligió una herida inciso penetrante en hemitoraz derecho a nivel de 5º espacio intercostas de 30 cm. que penetra en cavidad torácica, otra herida cortante en región inferior derecha del cuello y una herida punzante en zona cervical derecha, quebrantos físicos éstos que precisaron colocación de derenaje y tardaron en sanar 15 días, de los cuales el herido permaneció incapacitado para sus tareas habituales durante 10, quedándole con carácter permanente una cicatriz de 2,5 cm. en hemitórax derecho y otra de 6 cm. de longitud en el cuello. No consta acreditado qué ocurrió en los momentos inmediatamente anteriores a que el procesado causara estas heridas a Jon ni, concretamente, si se produjo o no entre ellos una conversación, discusión o riña.
En la referida tarde, el procesado había ingerido bebidas alcohólicas cuya ingesta le produjo una disminución de su capacidad volitiva, no constando que tal merma fuera de especial consideración o intensidad".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que, absolviendo al procesado Andrés del delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa que se le imputa, debemos condenarle y le condenamos como autor directo de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante analogica a la intoxicación etílica, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; a que indemnice a Jon en la suma de 3.005,06 euros y al pago de las costas procesales.
Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
En cuanto a su solvencia o insolvencia, estése a lo que resulte de la pieza de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el procesado Andrés, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Andrés, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ. y art. 24.2 CE. vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Efectivamente consideran vulnerado el derecho fundamental del recurrente pues en el acto de juicio oral, tras negar el recurrente su participación en los hechos, la única prueba de cargo válida para enervar dicho Derecho fundamental reside en la declaración del testigo Jon, único testigo que presenció los hechos por los que el recurrente fue enjuiciado, no se ha practicado de forma correcta. Segundo.- por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "el derecho a la última palabra". Del contenido del acta del juiciooral, que por otra parte es bastante defectuosa y adolece de las mínimas garantías exigibles (y cuya fácil crítica no es objeto del presente recurso de casación) es indiscutible que el Acusado se le privó de su derecho a la "última palabra". Tercero.- por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º L.E.Cr. en relación con el 847 de la misma Ley por indebida error en la apreciación de la prueba. Del relato de hechos probados de la sentencia que combaten y de los documentos incorporados a la causa estiman que ha habido error en la apreciación de la prueba. Dichos documentos obran en la causa y no están contradichos ni desvirtuados con otros medios probatorios. Cuarto.- por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 L.E.Cr. infracción de ley por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados a excepción del Segundo, el cual apoya expresamente; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 3 de Junio del año 2004.
ÚNICO.- Elementales razones de sistemática casacional aconsejan examinar en primer término el motivo segundo, cuya posible estimación daría lugar a la anulación del juicio, haciendo inútil el análisis de los demás.
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Por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 850-1º L.E.Cr. se denuncia el incumplimiento por parte del Tribunal de instancia de la obligación legal de conceder al final del juicio la "última palabra" al recurrente. Se dice que, según el contenido del acta del juicio oral, es indiscutible que al acusado se le privó de su derecho a la "última palabra".
Resulta llamativo el erróneo enfoque procesal de la queja formulada, pues más que la privación de una diligencia de prueba lo que se produjo fue la conculcación del derecho a un juicio con todas las garantías, especialmente al derecho de defensa, proclamado en el art. 24-1º y 2º, en relación al 739 L.E.Cr. Por ello entendemos que el cauce adecuado hubiera sido el que prevé el art. 5-4 L.O.P.J. o 852 L.E.Cr. Mas, la trascendencia de la protesta y la necesidad de respetar la voluntad impugnativa del recurrente hace aconsejable entrar a conocer del fondo del motivo.
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Antes de hacerlo debemos poner de manifiesto una doctrina que esta Sala ha ido elaborando y de la cual habría que partir para dilucidar correctamente la cuestión planteada. Véanse, entre otras, SS.T.S. nº 1786 de 28 de octubre de 2002, nº 866 de 16 de mayo de 2002, nº 843 de 10 de mayo de 2001, nº 566 de 5 de abril de 2000 y nº 1505 de 9 de octubre de 1997.
Los criterios que se extraen de la misma podemos resumirlos del modo siguiente: el derecho a la defensa comprende no sólo la asistencia de letrado libremente elegido o nombrado de oficio, en otro caso, sino también a defenderse personalmente en la medida en que lo regulen las leyes procesales de cada país configuradoras del derecho. Así resulta del art. 6.3 c) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos de 1.950 y artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966. Y es así, que dos sentencias del Tribunal Constitucional, las 181/1994, de 20 de junio, y 29/1995, de 6 de febrero, destacan que, en nuestro Derecho, el artículo 739 de la L.E.Cr. ofrece al acusado el "derecho a la última palabra", no como una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aun cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio. De lo que se trata en el fondo, con independencia de que no se excluya la defensa letrada, es de que quede garantizado también el derecho de la defensa por sí mismo, particularmente a la vista de las circunstancias subyacentes del delito debatido. Las normas que rigen el proceso permiten el derecho a expresar directamente y sin mediación alguna cuantas alegaciones estime el acusado puedan contribuir al ejercicio y reforzamiento de ese derecho. Estamos ante una nueva garantía del derecho de defensa del acusado entroncada con el principio constitucional de contradicción, que permitirá, a la vez, suministrar al Tribunal elementos dignos de advertencia y reflexión que los defensores hubieren omitido.
La falta de protesta por parte de la defensa del abogado no puede afectar a la subsistencia de un derecho de defensa que, por su transcendencia y autonomía, no está a merced de una especial diligencia reclamatoria del letrado que le asista.
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Como ha dicho una autorizada dirección doctrinal "la distinción entre la declaración del imputado y esta oportunidad procesal final radica no sólo en el momento en que uno y otro mecanismos defensivos se producen, sino también, y sobre todo, la diferencia radica en la finalidad. En ambos casos tal finalidad es defensiva, pero mientras que la declaración como imputado y con las garantías propias del "status" permite a aquél la defensa frente a la imputación, la oportunidad procesal final o última sirve para corregir cualquier olvido o error o matizar hechos o afirmaciones barajados en el curso del juicio"
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Trasladando tales afirmaciones a nuestro caso podemos advertir que, en el impreso o formulario estereotipado que contiene el acta del juicio en el apartado referido a la última palabra, se dice "Terminados los informes fue preguntado el acusado si tenía que exponer algo al Tribunal después de lo manifestado por la defensa contesta: ...............".
No rellenar este espacio podía obedecer a que no obstante habersele ofrecido tal posibilidad al acusado, no hubiera hecho uso de ese derecho a la última palabra, o simplemente que se trate de un error omisivo del actuario de que ante la irrelevancia de lo dicho (no tener nada que añadir, por ejemplo) y dada la inocuidad de la afirmación, no se hubiere reflejado en el acta, a la que conforme al art. 743 L.E.Cr., el Secretario del Tribunal "hace constar sucintamente cuanto importante hubiera ocurrido".
Sin embargo, tal y como esta Sala ha dejado sentado (S.T.S. nº1185/2003 de 17 de septiembre): "el primer eventual reparo no dejaría de ser una mera conjetura carente de base real y, por tanto, manifiestamente inhábil para justificar la vulneración del derecho del acusado. Y, en lo que se refiere a la segunda hipotética objeción, señalar, además de lo anterior, que todos los actos procesales que en la vista oral tengan al acusado como protagonista activo no son baladíes, sino de evidente relevancia, por lo que deben ser incluídos en el acta fuere cual fuese el resultado de los mismos".
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De cuanto hemos dejado dicho es inevitable y se impone como necesaria la declaración de nulidad de lo actuado por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Los autos deberán reponerse, no al momento en que se cometió la falta, sino que procederá celebrar de nuevo el juicio, porque resultarían insalvables los prejuicios que el Tribunal sentenciador se ha podido formar al conocer de la causa, hasta el punto de que poco o nula influencia iba a desempeñar lo que el acusado pudiera añadir al hacer uso de la "última palabra". El principio de imparcialidad objetiva impone tal solución.
El motivo segundo debe estimarse, lo que hace innecesario el examen de los demás.
Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme dispone el art. 901 de la L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Andrés, por estimación de su Motivo 2º, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1ª, de fecha dieciséis de julio de dos mil dos, declarando la nulidad del juicio y debiendo celebrarse de nuevo, a la mayor urgencia posible, por Tribunal diferente, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Almería, Seccoón 1ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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