STS 119/2004, 2 de Febrero de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 02 Febrero 2004 |
| Número de resolución | 119/2004 |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Lucía , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, por delito de asesinato en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuellar.
El Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, instruyó Sumario nº 4/2001, por delito de asesinato en grado de tentativa, contra Lucía , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que con fecha 5 de Julio de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "La procesada Lucía mayor de edad, sin antecedentes penales, que convivía con su esposo y con un hijo de 13 años, -que padece un retraso psicomotor como secuela de una meningitis-, en el domicilio familiar, venía siendo tratada con antidepresivos desde hacía tiempo. Habiéndose deteriorado su relación matrimonial desde finales del año 2000, hasta el extremo de dormir en habitaciones separadas, no viendo a su marido apenas por tener horarios de trabajo diferentes, e iniciando a principios de 2001 una relación afectiva con otro hombre, quedando embarazada el mes de marzo, situación que trató de ocultar celosamente no solo en su casa, sino también entre los compañeros de trabajo, continuando normalmente el periodo de gestación sin acudir a ninguna consulta ginecológica, hasta el día 22 de Octubre de 2001.-- Dicho día, sobre las 5 horas notó que rompía aguas, por lo que, sin pedir ninguna ayuda, a pesar de que su marido dormía en una habitación próxima, se dirigió al cuarto de baño donde, sobre las 8'30 horas dio a luz una niña a la que envolvió en una toalla y la introdujo en el carro de la compra, saliendo a continuación a la calle, y al pasar cerca de un contenedor de basura situado frente al nº 64 de la calle San Adrián de Sasabe y empezar a llorar la niña, tras abrir la tapa la depositó en su interior, cerrando nuevamente éste, y volviendo a su domicilio haciendo vida normal, realizando las labores de su casa y recogiendo a su hijo del colegio.- Sobre las 10'30 horas de ese día, Juan que se encontraba trabajando en una obra próxima al lugar, se acercó al contenedor, y después de arrojar una bolsa de basura escuchó el llanto de un bebé, abriendo de nuevo la tapa del contenedor y comprobando que entre varias bolsas de basura, sobresalía de la toalla el cuerpo de un recién nacida, por lo que la sacó del interior, y llamó a la policía, acudiendo al lugar una ambulancia que trasladó al Hospital Miguel Servet a ésta, tratándola de un síndrome de hipotermia y evitándose de ese modo el fallecimiento.- La procesada fue detenida el día 5 de Noviembre por la policía, que consiguió identificarla después de numerosas gestiones en el Barrio de las Fuentes.- Los médicos- forenses, ratificaron su informe, en el que vienen a indicar como la procesada, presenta un trastorno de personalidad, sin presencia de patología psicótica, siendo admisible considerar la existencia de una afectación de las capacidades volitivas de ésta en el momento de los hechos. Ampliándolo en el plenario, en el sentido de significar que Lucía conocía que lo que hacía estaba mal, pero la voluntad la tenía afectada levemente por un factor exógeno". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: CONDENAMOS a la procesada Lucía , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal atenuante 1-21 en relación con el art. 1-20 del Código Penal y la agravante de parentesco art. 23 del mismo cuerpo legal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.- Declaramos la INSOLVENCIA de dicha procesada, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta y Sr. Juez Instructor.- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privada de libertad por razón de esta causa; y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lucía , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se canaliza por la vía del nº 849 LECriminal.
Por la vía del art. 849.1 LECriminal se invoca la indebida aplicación del art. 139.1 C.P. en lugar de la del art. 138 del mismo cuerpo legal.
Por la vía del art. 849.1 LECriminal se invoca la indebida aplicación del art. 139.1 C.P. e inaplicación del art. 138 del mismo cuerpo legal.
Por la vía del art. 849.1 LECriminal se invoca la indebida aplicación del art. 23 C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Enero de 2004.
La sentencia de 5 de Julio de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, condenó a Lucía , como autora de un delito de asesinato en grado de tentativa, a la pena de cinco años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a que Lucía sobre las 8'30 horas del día 22 de Octubre dio a luz, en su casa, a un hijo fruto de una relación extramatrimonial. Nadie, ni su marido con quien convivía, pero haciendo vida en cuartos separados lo sabía. Nacida la niña, la envolvió en una toalla y la sacó a la calle en un carro de compra; como en un momento se pusiera a llorar, la introdujo en el interior de un contenedor de basura, cerrándolo siguientemente. La niña fue descubierta sobre las 10'30 horas cuando un trabajador arrojó una bolsa de basura al interior, apercibiéndose del recién nacido que había en su interior y que lloraba; el niño fue recogido y trasladado a un hospital.
Se ha formalizado recurso de casación por la representación de la condenada a través de cuatro motivos.
El primero de los motivos, por la vía del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal, la Sala ha incurrido en error al valorar como leve la afectación de sus facultades intelectovolitivas cuando del informe pericial se deriva que dicha afectación era grave, con la conclusión de que debió haberse apreciado una eximente o eximente incompleta.
El documento casacional en base al cual se pretende acreditar el error que se dice cometido por el Tribunal sentenciador aparece citado en el motivo. Se trata del obrante a los folios 133 a 135 así como los informes emitidos por los Sres. forenses en el Plenario.
El examen de dicho informe, que está emitido por dos médicos forenses, tras iniciarse por unos antecedentes, exploración y valoración médica legal, concluye con tres afirmaciones concretas, contundentes y claras: a) la informada no presenta patología psicótica; b) presenta trastornos de la personalidad y c) admite la existencia de una afectación de facultades volitivas en el momento de los hechos. Dicho informe fue introducido en el Plenario con la declaración de los doctores que lo ratificaron con manifestaciones complementarias tan significativas como que "....el trastorno de la personalidad no es una enfermedad mental grave, no disminuye su capacidad de obrar y entender, ella sabía lo que estaba haciendo cuando quiso abandonar a la niña....". Aunque en el motivo no se expresa, también la sentencia se refiere a otros informes, en concreto el de la psicóloga Sra. Ángeles , obrante al folio 127 y siguientes, sus conclusiones son en todo coincidentes con las de los Sres. médicos forenses.
Con estos datos, la Sala sentenciadora valoró esta situación calificándola como circunstancia atenuante 1ª del art. 21 en relación con el art. 20.1 del Código Penal. Es manifiesta la intención del Tribunal sentenciador donde el valor de una atenuante ordinaria - vía circunstancia analógica del nº 6 del art. 21 aunque formalmente haya citado la circunstancia 1ª del art. 21 que se refiere, como ya es sabido a las eximentes incompletas. En este control casacional se comprueba la corrección de la valoración jurídico penal dada a esta situación que aparece debidamente motivada en el Fundamento Jurídico tercero. Se protesta en el motivo porque se califica de leve el trastorno, lo que --se dice-- no aparece expresamente dicho por los forenses. Es lo cierto que estos sólo se refieren a "una afectación de facultades volitivas" que no aparece cuantificada. Estimamos que fue correcta y argumentada la cuantificación que como leve se indica en el factum, a la vista de tales informes. Debemos recordar que el factum recoge el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal, y lo relevante al respecto es la valoración que haga el Tribunal de forma razonada, que debe comprometerse en una decisión y no ser un mero portavoz de opinión ajena.
No hubo error.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo segundo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal declara indebida la aplicación del delito de asesinato.
En la argumentación estaría como incompatible la existencia de un dolo eventual con el animus necandi propio del asesinato aunque sea en grado de tentativa.
El motivo se sustenta en una pretendida incompatibilidad que no existe. La construcción del dolo eventual o de segundo grado se debe a l a doctrina científica y se refiere a aquellos supuestos en los que el agente no quiere directamente el resultado, sin embargo realiza los actos que deberían tener por finalidad aquel de forma voluntaria y consciente, sin que le importe la realidad de su producción con una alta probabilidad (teoría de la representación) o aprobando en última instancia que aquel se produzca (teoría del asentimiento). En todo caso, es lo cierto que tal clasificación carece de relevancia en sede legal, lo que no quiere decir que puede tener reflejo en la fase de individualización judicial de la pena, ya que si la culpabilidad debe ser el baremo que mida la pena, es claro que, si bien el dolo eventual no puede suponer una causa genérica de disminución de la pena vía atenuante, no es lo menos, que dentro de los parámetros a que se refiere el art. 66 del Código Penal puede, debe tener su reflejo en la fijación de la pena concreta a imponer como exigencia del deber de proporcionalidad.
No puede discutirse con rigor la existencia de un animus necandi en el contexto de un dolo eventual, de quien, como la recurrente, deja un recién nacido de un par de horas --nació a las 8'30 h. y fue encontrado a las 10'30 h.-- en el interior de un contenedor de basura y luego marcha a su casa haciendo vida normal.
También se cuestiona la calificación de asesinato, por la concurrencia de la alevosía en relación con el dolo eventual.
No hay tal incompatibilidad. Que la recurrente no tuviera un dolo directo de matar a su hija, aunque sí efectuó todos los actos que normalmente producirían tal resultado, que en definitiva le fue indiferente, aceptando la realidad de su producción, nada tiene que ver con el juego de la agravante de alevosía que de forma unánime y desde los primeros tiempos de la jurisprudencia de esta Sala, se ha estimado concurrente en la muerte de un recién nacido. No hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.
Las SSTS de 20 de Diciembre de 1993, 21 de Enero de 1997, 24 de Mayo de 1994 y 4 de Junio de 2001 y nº 268/2001 de 19 de Febrero, van en esta dirección, aunque justo es consignar que también se contabilizan sentencias de esta Sala en sentido adverso pero no tan recientes: SSTS de 5 de Diciembre de 1995, 15 de Marzo de 1996 y 11 de Junio de 1997, entre otras.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo tercero, es coincidente con el anterior en la medida que vuelve a cuestionar la incompatibilidad de la alevosía con el trastorno mental que presentaba la acusada.
Con independencia de que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado expresamente compatible la alevosía con la eximente incompleta de enajenación o trastorno mental transitorio --SSTS 20 de Febrero de 2002 y nº 609/2003 de 10 de Febrero entre las más recientes--, el motivo incurre en motivo de inadmisión en la medida que no respeta los hechos probados, pues en ellos no se recoge la existencia de eximente incompleta alguna o trastorno mental transitorio de la recurrente.
Procede la desestimación del motivo.
Finalmente, el motivo cuarto, por la misma vía que el anterior invoca como indebida la aplicación de circunstancia de parentesco.
Dicha circunstancia fue tenida en cuenta, como agravante, en la sentencia de instancia, así como la atenuante antes citada, compensándolas el Tribunal.
El motivo trata de justificar su improcedencia en que la recién nacida era fruto de un embarazo no deseado y por lo tanto no existía ninguna afectividad. La convivencia se redujo a dos horas escasas. El recurrente con cita de la doctrina de esta Sala que tiene declarado que en los delitos de omisión impropia, al estar la madre en posición de garante, no procede la apreciación de la agravante en la medida que la infracción de deberes parentales absorbe la agravante de parentesco --STS de 20 de Enero de 2002--, se estima la total improcedencia de su aplicación.
Desde el reconocimiento de tal doctrina, su inaplicabilidad es patente al caso de autos en la medida que la recurrente fue autora por acción y no se encontraba en posición de garante ante el ataque a su hija por tercera persona. Fue ella la autora del ataque y la ausencia de convivencia no fue tal.
La circunstancia de parentesco, como agravante se vertebra por la concurrencia de dos elementos: el objetivo, esto es la relación parental dentro del grado prevista en la Ley y el subjetivo que radica en el conocimiento que ha de tener el agente de la realidad de los lazos de parentesco que le ligan con la víctima, que no puede confundirse con la concurrencia de cariño o afecto, antes al contrario el elemento subjetivo supone el conocimiento de tal relación y el conocimiento de los deberes morales que se derivan de la comunidad de afectos, afectos que precisamente desprecia, incrementando el disvalor de la acción al resultar lesionados elementales sentimientos de piedad que conforman el núcleo de la convivencia humana por encima de ideologías, credos o situaciones. En efecto el mandato naeminen laedere que es uno de los valores que definen la justicia tiene un plus cuando su vulneración cae sobre los más próximos del agente. De otro modo, la exigencia de afecto entre agresor y víctima haría de imposible aplicación tal agravante porque no se produciría el delito, salvo los supuestos de homicidio por piedad, en los que, de jugar tal circunstancia muy probablemente sería como atenuante.
En el caso de autos, es obvio que la recurrente que había dado a luz dos horas antes a su hija, fue conocedora de tal hecho, que despreció abandonándola en circunstancias que irremisiblemente le hubieran producido la muerte de no ser por la providencial actuación del trabajador que al arrojar una bolsa al contenedor se apercibió de la criatura.
Procede la desestimación del motivo.
La estimación del recurso, tiene por consecuencia la imposición de las costas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Lucía , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 5 de Julio de 2002, con imposición de las costas a la recurrente.
Notifíquese esta sentencia a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Aparico Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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