STS 977/2005, 26 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción número 4 de Palencia instruyó sumario con el número 1/2003, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 17 de septiembre de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara expresamente probado en la presente resolución judicial: que el que aparece como procesado en las presentes actuaciones, Darío, mayor de edad, carente de antecedentes penales y en situación de prisión preventiva por esta Causa, sobre las 17,30 horas del día 7 de Junio de 2.003 encontrándose en la vivienda de su propiedad sita en la Localidad de Lantadilla, en la C/ DIRECCION000, vivienda que tenía anejo a la misma un garaje y zona ajardinada, formando un conjunto de propiedad separada de la vía pública por una valla de barrotes metálicos, oyó que en el exterior se encontraba Jesús Manuel, con quien mantenía malas relaciones por haber apoyado éste último los intereses del Ayuntamiento de la Localidad en su contra, y sin que conste que mediara provocación alguna de Jesús Manuel, salió de la vivienda hacia la zona ajardinada, y desde allí se dirigió a Jesús Manuel diciéndole que "era un hijo de puta, que estaba comprado por el Ayuntamiento y que la iba a pagar".

Como quiera que Jesús Manuel se encontraba en la inmediaciones de la casa de Darío, porque había acudido a la casa de un amigo, acompañado de Rosendo, Alguacil del AYUNTAMIENTO DE LANTADILLA, tanto Jesús Manuel como Rosendo se acercaron a las inmediaciones de la valla de separación de propiedad de Darío, momento en el cual se inició una discusión verbal de Darío con Jesús Manuel y Rosendo, que zanjó Darío diciendo "que lo iba a arreglar". Después de esto Darío se dirigió al interior del garaje de su propiedad donde recogió una pistola de las características que se dirán y que había comprado hace aproximadamente 3 años en el conocido como "Rastro" en la Ciudad de Madrid, llevándola en la mano pero manteniendo ésta oculta en la espalda y encaminándose a los antes aludidos que se mantenían en el exterior de la propiedad de Darío, los encaró con la pistola en tono desafiante y apuntó a Rosendo, momento en el cual Jesús Manuel que se encontraba aproximadamente a 3 mts. de la valla de delimitación de la propiedad de Darío, por fuera de ésta, se interpuso entre Darío y Rosendo diciendo a Darío "que si tenía cojones que le disparase a él", a lo que respondió Darío efectuando dos disparos sobre Jesús Manuel que no le alcanzaron, uno de ellos por haber dado en la verja, si bien se le produjo una pequeña herida que no precisó para su curación asistencia facultativa, a consecuencia del rebote en la verja delimitadora de la propiedad de uno de los casquillos disparados, habiendo efectuado dicho disparo, a pesar de ser fallido, con intención de alcanzar y matar a Jesús Manuel. Con absoluta inmediación y después de disparar sobre Jesús Manuel efectuó otros dos disparos contra Rosendo con el mismo ánimo de matar, al que si alcanzó en la zona lateral derecha del cuello, en proximidad de zonas vitales, en región submentoniana, alojándose el proyectil en el músculo externo cleidomastoideo derecho, produciéndole tal disparo herida con hematoma cervical extenso de la que curó a los 93 días durante los que estuvo incapacitado para su ocupaciones habituales, precisando para sanar de estancia hospitalaria durante 14 días, necesitando para ello de tratamiento quirúrgico para la extracción del proyectil y tratamiento rehabilitador físico, restándole como secuelas, cicatriz residual postquirúrgica, en zona anterior derecha del cuello susceptible de reparación plástica y sensación de tirantez en la región lateral derecha del cuello. De los cuatro proyectiles disparados, uno impactó en la verja, y otros dos en una casa limítrofe, propiedad del amigo de Jesús Manuel y de Rosendo, al que iban a visitar, y el cuarto fue el que hirió a Rosendo.

Posteriormente se produjo un altercado entre el procesado y Jesús Manuel en el que ambos resultaron con heridas, hechos que motivaron en su día la apertura de Diligencias Penales, desgajadas del presente procedimiento, que concluyeron con Sentencia del Juzgado de lo Penal, de fecha 17 de Mayo de 2.004, en la que se condenó a Darío como autor penalmente responsable de un delito de lesiones graves y a Jesús Manuel como autor de un falta de lesiones.

Con anterioridad a estos hechos y en fecha 8 de Noviembre de 2.001, de dictó Sentencia por el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta Ciudad, que adquirió firmeza al desestimarse el Recurso de Apelación que contra la misma se interpuso, por la que se condenó a Darío como autor penalmente responsable de dos faltas de amenazas, siendo sujeto pasivo de una de ellas Rosendo, declarándose probado en dicha Sentencia que el día 7 de Enero, Darío cuando se encontró con Rosendo en el Bar "Sancho" de la Localidad de Lantadilla, le amenazó con que le iba a dar "dos tiros".

Asimismo se declara probado que la pistola utilizada por Darío, que carece de la correspondientes licencia y permisos, es de la marca F.T. detonadora del calibre 8 mms., modelo Tanfoglio Guiseppe s.r.l. que había sido transformada para disparar cartuchos del calibre 6,35 mms, careciendo de número de serie de los punzones de banco oficial de pruebas, habiéndose troquelado en la parte izquierda de su corredera calibre 6,35 mms., siendo conocedor Darío de las transformaciones que tenía la pistola y de potencialidad lesiva, habiendo satisfecho Darío por ella en concepto de precio 300.000 Ptas.[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a Darío como autor penalmente responsable de dos delitos de homicidio intentado ya descritos, con la concurrencia en ellos de la agravante de abuso de superioridad, y de un delito de tenencia ilícita de armas, también descrito, y todos ellos definidos a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, lo que hace un total de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el período de 11 años y medio correspondiente a las penas impuestas por los delitos de homicidio en grado de tentativa; y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de tenencia ilícita de armas y a que indemnice a Jesús Manuel en la cantidad de 600 Euros y a Rosendo en la cantidad de 7.000 Euros por los conceptos ya descritos, así como también al pago de las costas de este Juicio.

Abónese para el cumplimiento de la condena impuesta, una vez firme esta Sentencia, el período de prisión preventiva ya transcurrido para Darío.

Una vez firme esta Sentencia, dése al arma intervenida el destino previsto en la Ley."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Darío recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por infracción de precepto constitucional con fundamento en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido la Sentencia preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas que deben ser observadas en aplicación de ley penal y doctrina jurisprudenciales. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba, según se infiere del Informe técnico nº 68/2003 de la Guardia Civil de Palencia, de fecha 30/07/03 y que consta a los folios 360 a 373 de las actuaciones y del Informe de balística realizada por los Guardias Civiles NUM000 y NUM001, del Laboratorio de Investigación y Criminalística de Policía Judicial y que consta a los folios 460 a 495 de las actuaciones. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido den el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse en los hechos probado conceptos que, por carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolverse en la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal se opone a la admisión de los cinco motivos aducidos, que se impugnan en su caso, y la parte recurrida interesa la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente lo impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista, se celebró la votación prevenida el día 14 de julio de 2005.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por sendos delitos de Homicidio intentados, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, y otro de Tenencia ilícita de armas, a las penas respectivas de siete años y seis meses, cuatro años y un año y seis meses de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en cinco motivos, el Cuarto y el Quinto de ellos, iniciales en nuestro análisis dado su carácter formal, al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren al uso de conceptos predeterminantes del Fallo en la narración de Hechos Probados de la Resolución recurrida, y a la incongruencia omisiva que, según el recurrente, en la misma se produce.

Respecto de la primera de tales alegaciones, debemos tener en cuenta que semejante vicio se produce cuando se emplean en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste.

Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, la narración de Hechos Probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano. Así como que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otras muchas).

Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente, que señala como expresión condicionante del Fallo la de que los disparos se efectuaron "...con intención de alcanzar y matar..." y "...con el mismo ánimo de matar...".

Y resulta, no sólo que esas expresiones, al margen de la opinión que merezca la técnica consistente en la inclusión fáctica de aspectos subjetivos del tipo, en cualquier caso constituyen una descripción, en términos estrictamente vulgares, de lo que sucedió, por lo que no condicionan la conclusión jurídica, más allá de lo que toda narración de lo acontecido ha de hacerlo por lógica coherencia con la conclusión que de ella se extrae, sino, lo que es aún más definitivo, el dato de que con su supresión no se vería afectada la calificación jurídica de la conducta de Darío, pues la sola descripción de la misma, es decir, el efectuar disparos de arma de fuego sobre dos personas, podría servir ya de base suficiente para la afirmación de la voluntad homicida como, por otra parte, más adelante también tendremos ocasión de volver a comentar.

En cuanto a la alegación de incongruencia omisiva o "fallo corto", hay que recordar cómo la propia literalidad del precepto mencionado (art. 851.3 LECr) describe tal defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto (SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997, entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Esos requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

En este caso se afirma que la falta de respuesta se refiere a la alegación relativa a la imposibilidad de que hubiera ánimo de matar por parte del recurrente, en relación con otros hechos próximos, entre los mismos protagonistas y en los que sólo se admitió intención de lesionar.

Pero sólo con la lectura del Fundamento Jurídico Segundo de la recurrida, puede afirmarse que una tal afirmación carece de apoyo, ya que la conclusión relativa a la concurrencia del referido ánimo se razona suficientemente, sin perjuicio y sin que tenga por qué verse vinculada esa conclusión con la alcanzada en otro enjuiciamiento distinto, por mucho que ambos hechos fueren inmediatos en el tiempo.

Además de que nos hallamos ante una mera cuestión de hecho, el que, lógicamente, la respuesta no satisfaga al recurrente, no puede llevarle a sostener es que dicha respuesta no se produjo, siquiera tácitamente, y, por ende, que nos hallemos ante el supuesto de una verdadera incongruencia omisiva.

Razones las expuestas por las que estos dos primeros motivos, Cuarto y Quinto en el orden del Recurso, no merecen otro destino que el de su desestimación.

El ordinal Primero del Recurso alude a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE, en relación con el 5.4 LOPJ), ya que se considera que la Sentencia de la Audiencia no cuenta con pruebas suficientes para afirmar el ánimo de matar respecto de la conducta del recurrente y, por ello, sus argumentos, en este sentido, carecen de la necesaria razonabilidad.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega junto con la cita de otros derechos vinculados con aquel y motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones de los implicados en los hechos objeto de enjuiciamiento y los informes periciales, médicos y de balística, para poder afirmar la concurrencia del ánimo homicida que, de nuevo, es objeto de cuestionamiento.

Elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente, en el ya mencionado Fundamento Segundo de su Resolución, la convicción que alcanza tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados, como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente ampara.

Manifestaciones anteriores, simultáneas y posteriores del propio recurrente, así como la forma de la agresión, con disparos sobre sus víctimas, aunque no llegasen, en un caso, a alcanzar su objetivo, y repetidos, lo que excluye la ignorancia alegada la potencia de disparo del arma, justifican plenamente la razonabilidad de la conclusión del Tribunal "a quo".

En tanto que los argumentos del recurrente se extienden en la crítica de la valoración llevada a cabo por la Audiencia sobre la existencia del repetido "animus". Valoración que, como ya se dijo, no puede ser objeto de censura por el Tribunal de Casación, cuando ha sido además razonablemente motivada ya en la instancia.

Debiendo, por lo tanto, desestimar también este motivo, al igual que se ha hecho con los dos que le preceden.

A su vez, el motivo Tercero alude, por vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al error de hecho en que habrían incurrido los Jueces "a quibus", a la vista de los informes periciales balísticos practicados, al atribuir a uno de los casquillos expulsados por el arma disparada por el recurrente, la producción del leve rasguño que sufrió uno de los agredidos.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001). En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además, el extremo que se discute, es decir, el origen de la levísima lesión que se produjo precisamente en la agresión calificada como tentativa inacabada, en concreto, respecto de hecho de si la misma fue causada, o no, por uno de los casquillos expulsados por el arma al efectuar los disparos, al margen de que no constituye evidencia absoluta de la existencia de un error injustificable, carece de relevancia alguna para la calificación de los hechos.

Razones por las que el motivo también se desestima.

Por último, el motivo Segundo se refiere, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a infracción en la aplicación indebida de los artículos 138, en relación con el 15.1, 16.1 y 62, así como del 22.º, todos ellos del Código Penal, en tanto que describen el delito de Homicidio intentado por el que se condena y la agravante de abuso de superioridad cuya concurrencia también se declara.

La vía impugnatoria elegida supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia en principio.

En este sentido, es clara la improcedencia también de este motivo pues, de la lectura del relato de hechos que sirve de base para la aplicación de las normas referidas, se evidencia la corrección de ésta.

Hay que volver a insistir en que las conductas descritas integran sendos delitos de Homicidio intentados, con inclusión del "animus naecandi" propio de este tipo delictivo, de la misma manera que ni la ignorancia alegada respecto de la posibilidad de disparo del arma, además de no corresponderse con dicha narración fáctica, resulta creíble, toda vez que ese arma consta que se adquirió en el mercado ilícito y por un precio, 300.000 pesetas, enormemente superior al de una simple detonadora y fue incluso utilizada hasta cuatro veces, comprobándose su eficacia.

Así como tampoco excluye la aludida "falta de reflexión" de la conducta de Darío, la aplicación de la agravante de superioridad, de acuerdo con numerosa doctrina jurisprudencial en este sentido, como lo afirmado en la STS de fecha 30 de Junio de 2003, cuando dice:

"En el caso presente no se puede discutir que, el paso de una simple discusión, a una fase distinta, como es el de la utilización de un arma de fuego de gran potencial ofensivo dirigida y disparada hacia el cuerpo del antagonista, proporciona al que la esgrime una clara situación de ventaja frente a la posible reacción del agredido. El hecho de que éste tuviera la posibilidad, aunque no totalmente efectiva, de girar sobre sí mismo y tratar de huir de al inminente agresión, excluye la concurrencia del elemento objetivo de al total indefensión e imposibilidad de defensa, pero no evita que estimemos que se encontrase en una situación desfavorable, que fue aprovechada, de forma consciente, por el procesado. Esto nos lleva a la conclusión de al existencia de una alevosía menor o de segundo grado, que se recoge bajo la fórmula del abuso de superioridad. Esta circunstancia agravante se caracteriza por el empleo de métodos que, inequívoca y evidentemente, proporcionan al agresor, una situación de ventaja y superioridad, que da lugar a la intensificación del reproche penal".

Y, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado y, con él, el Recurso en su integridad.

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.